刑事問題列表制度研究

摘要：深化人民陪審員制度改革所面臨的一大重要難題便是如何讓普通公民準確地進行案件事實認定。為解決這一難題，大陸法系一些國家設計了刑事問題列表制度，由更具專業經驗的審判長進行要件事實分解，降低陪審員事實認定的難度，取得了較好的效果。刑事問題列表制度為中國人民陪審員制度的有效運行提供了可行的技術方案，值得借鑒。

關鍵詞：問題列表人民陪審員事實認定配套制度

中圖分類號：DF73 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）06-0073-12

2015年5月20日，為貫徹落實十八屆三中、四中全會關于人民陪審員制度改革的部署，確保人民陪審員制度改革試點工作穩妥有序推進，最高人民法院與司法部聯合印發了《人民陪審員制度改革試點方案》（法[2015]100號，以下簡稱“試點方案”）以及《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》（以下簡稱“實施辦法”），授權北京、河北、黑龍江、江蘇、福建、山東、河南、廣西、重慶、陜西等十個省五十家試點法院結合各自地方特色并汲取域外先進經驗，探索人民陪審員制度改革的有效路徑。這是自2004年8月28日第十屆全國人大常委會第十一次會議通過的《關于完善人民陪審員制度的決定》之后對人民陪審員制度范圍最廣、影響最大、幅度最深的一次試點改革，其重要意義不言而喻。但人民陪審員制度的持續深化改革在理論界及實務界均存在兩種截然不同的聲音：支持者認為，人民陪審員制度之于中國時下的司法改革不僅具有極強的政治及司法價值，還是確立“以審判為中心”之訴訟秩序的突破口，是中國司法走向民主決策、控辯平衡、判決權威的重要途徑； ①反對者則認為，人民陪審員制度自設立起便是陪襯品，在實踐中主要用于解決案多人少的問題。從學理而論，人民陪審員來自普通公民，未受過專業化訓練，根本無法準確地進行證據審查與事實認定，只能人云亦云，成為職業法官的附庸。

盡管高層對人民陪審員制度的改革方向已有較明確的心理預期，即希望通過試點單位2至3年的有益嘗試，“真正發揮人民陪審員制度在保障程序正義、遏制司法腐敗、提高司法公信力等方面的重要作用”，但對于源自理論界尤其是實務界的諸多質疑意見卻不能簡單地聽之任之，甚至粗暴地視為反對司法改革的“異端”。這一方面是因為司法改革所涉事項重大，人民陪審員未來將審理“社會影響較大的刑事、行政、民事案件”（“實施辦法”第12條），決策者理應審慎對待、兼聽則明；另一方面則是因為諸多反映實踐困惑的質疑意見為人民陪審員制度的深化改革提供了問題導向，使制度建設更有明確的方向指引。尤其是在具體個案的司法審判中，人民陪審員如何就“案件事實認定問題獨立發表意見并進行表決”（“實施辦法”第22條），這是真正發揮人民陪審員制度功用的核心所在。

必須指出的是，與各主要代表性國家在世界范圍內，除美國外，民事陪審團幾乎已經衰亡。而即便在美國，民事陪審團的適用也呈明顯的衰微之勢。的陪審團制度不同，中國時下的人民陪審員制度既適用于刑事訴訟，也適用于民事訴訟以及行政訴訟，這給人民陪審員的事實認定帶來極大的困難，因為在后兩種類型的訴訟中，事實與法律時常難以區分，且法律關系也更為復雜。為此，筆者一直主張，未來的改革方向應考慮將人民陪審員制度的適用范圍限定于刑事訴訟，施鵬鵬：《人民陪審員參審范圍考量》，載《人民法院報》2015年4月30日。以降低審判長準確區分事實與法律以及人民陪審員準確進行事實認定的難度。

即便在刑事訴訟中，紛繁復雜的犯罪構成要件、此罪與彼罪的精細區分、主要犯罪事實的證據證明等專業性問題對于未有法學履歷的普通公民而言亦是嚴峻挑戰。從目前的制度設置看，僅靠加強人民陪審員的專業培訓既不現實，也可能陷入陪審員“職業化”的邏輯怪圈。因此，設立有效的事實認定機制對于人民陪審員制度充分發揮其應有功能至關重要。為解決這一難題，“實施辦法”第23條作了簡要的規定，“合議庭評議案件前，審判長應當歸納并介紹需要通過評議討論決定的案件事實問題，必要時可以以書面形式列出案件事實問題清單”。此處的“案件事實問題清單”，便是許多引入陪審制或參審制的大陸法系國家所普遍實施的“問題列表制度”。

“問題列表”應當怎樣設計方可為人民陪審員勾勒事實認定的簡易說明書？由誰來制訂？依什么標準制訂？如何填寫？“問題列表”制度與現行的刑事程序以及刑事證明機制如何協調？“問題列表”與判決理由以及刑事上訴制度如何有效對接？對于這些問題，“實施辦法”語焉不詳，國內理論界及實務界的研究也幾乎為空白，筆者在博士論文《陪審制研究》中曾簡略地介紹了這一制度，但因篇幅及論文結構所限，未能全面展開。在此之外，筆者尚未發現有類似學術作品對此一主題作過深入研究。甚至還存有嚴重誤解。筆者期待通過對問題列表制度的精細研究，消除理論界及實務界對“普通公民無法準確進行案件事實認定”的質疑，并為現行人民陪審員制度的有效運行提供可行的技術方案。

一、何為問題列表制度

所謂問題列表，指在陪審團審判中，審判長依法律規定將案件進行細化分解，制作一定數量的問題，要求陪審團作出“是”或“否”的回答，以決定被告人行為是否構成犯罪，是否有減刑情節等。問題列表具有兩大功用：其一，為未受過法律專業訓練的陪審員進行犯罪要件分解，降低其進行事實認定的難度；其二，問題列表相當于“簡明的判決理由書”， 雙方當事人有權閱讀陪審團對問題列表的回答，從而可在一定程度上了解陪審團的事實認定及邏輯過程。目前實施問題列表制度的代表性國家主要有法國、西班牙和俄羅斯等。

問題列表最早可追溯至法國大革命時期。大革命后，法國引入了英國的陪審團制度。決策者嘗試設立一套“純理性的程序（une procédure parfaitement rationnelle）”，力求實現審判精確化。這使得制憲會議所設計出來的制度具有驚人的嚴密性。因此，在重罪案件的審判中，法官不是直接詢問陪審團是否認為被告人有罪，而是向陪審團提出數個簡單的問題以分解之，這些問題在當時被稱為“關鍵性問題（problème décisif）”。依1791年法律之規定，法官就每個事實向陪審團提出三個問題：（犯罪）事實是否已經確定（Le fait est-il constant？）；被告人是否是（犯罪）事實的實施者（Laccusé en est-il lauteur？）；被告人是否故意實施犯罪行為（La-t-il commis intentionnellement？）。陪審團必須對這三個問題一一作答。如果陪審團對這三個問題均作肯定回答，則被告人被判定為有罪。相反，如果陪審團對其中的任何一個問題作否定回答，則被告人將被無罪釋放。endprint

經過200多年的發展，法國的陪審制發生了較大的變化（主要是由陪審制轉向參審制，陪審員既要審理事實問題，也要審理法律問題），而問題列表制度也進行了一系列的改革。依現行法國刑事訴訟法典之規定，“審判長宣讀法庭及陪審團應當回答的問題。如在指控裁定的行文中已經提出這些問題，或者被告人或其辯護人放棄要求宣讀，則可不進行問題宣讀”（第348條）；“每一項主要問題均按照以下方式提出，‘被告人是否因實施了這一行為而有罪？”；“對指控裁定主文中特別列舉的每一特定事實，均應提出一個問題”；“對每一項加重情節均應單獨提出一個問題”；“對每一項免除刑罰或減輕刑罰的法定原因，如其被援用，亦應單獨提出一個問題”（第349條）；“如果被告人援引《刑法典》第122—1條第1款、第122—2條、第122—3條、第122—4條第1款及第2款、第122—5條第1款及第2款、第127條所規定的不負刑事責任的原因時，對指控裁定的主文中專門涉及的每一事實均應按照以下方式提出兩個問題：1被告人是否實施了該行為？2就此行為，被告人是否享有《刑法典》第X條規定的不負刑事責任的利益，依照該條之規定，‘……的人不負刑事責任？”；“審判長經各方當事人的同意，得就指控被告人的全部事實僅提出一個有關不負刑事責任的問題”；“除被告人或其辯護人表示放棄之外，依本條之規定提出的問題應宣讀”（第349—1條）；“如經法庭審理發現有指控裁定中沒有提及的一項或數項加重情節，審判長應提出一個或幾個特殊問題”（第350條）；“如經法庭審理認定，對犯罪事實應當認定的法定罪名與指控裁定中所認定的罪名不同，審判長應當提出一個或數個補充的問題”（第351條）。

西班牙在1995年5月22日所頒布的《西班牙陪審法院組織法》（LOTJ：Ley Organica del Tribunal del Jurado）中也設立了與法國類似的問題列表制度。依該法律第59條及第60條之規定，“陪審員應就兩個問題進行表決：事實問題（Votacion sobre los hechos）及被告人有罪或無罪的問題（Voto sobre culpabilidad o inculpabilidad）”。

而俄羅斯則設置了最為詳細的問題列表制度。依《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第339條之規定，“1就受審人被指控實施的每一行為，可以提出以下3個基本問題：（1）行為的發生是否已經得到證明；（2）該行為系受審人所實施是否得到證明；（3）受審人對該行為的實施是否存在罪過。2問題清單中還可以提出一個基本問題：綜合本條第1款所列的問題，受審人是否有罪。3在關于受審人是否有罪的基本問題之后，可以提出關于可能影響罪責程度或改變罪過性質、使受審人免除刑事責任的情節等局部性問題。在必要時，還可以單獨提出關于實現犯罪意圖的程度、犯罪行為未進行到底的原因、每個受審人共同參與實施犯罪的程度和性質等問題。允許提出可以確定受審人實施較輕犯罪的罪過問題，但不得因此惡化受審人的狀況和侵犯他的辯護權。4在受審人承認有罪的情況下，應提出他是否值得從寬處罰的問題。5不能單獨提出，也不能與其他問題一起提出要求陪審員對受審人的地位進行法律定性（關于他的前科）的問題，以及在陪審員做出自己的判決時需要進行法律評價的其他問題。6問題的措辭不應該造成陪審員在回答任何問題時可能認定受審人實施了國家公訴人并未提出指控的或者直至提出問題時并未支持指控的行為。7由陪審員解決的問題，應該針對每一受審人分別提出。8問題的提出應該使用陪審員能夠理解的措辭”。參見《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》，黃道秀譯，中國政法大學出版社2002年版，第233—234頁。

各代表性國家通過大量的條例、適用通令以及判例對問題列表的運行機制作了極為成熟、精細的設定，甚至具體到問題表述的規范措辭，每一設定背后均蘊藏著深刻的法理，值得認真逐一解讀、研判。因問題列表既是程序法問題，也是實體法問題，各代表性國家《刑法典》對不同罪名的犯罪構成要件存在不同的規定，故下文將主要以法國重罪法庭的做法為分析藍本，解讀問題列表的運行機制。

二、問題列表的運行機制

（一）問題來源

問題列表有兩個來源：主要來自于指控裁定，在特殊情況下也可能來自于庭審辯論。源于指控裁定的問題，稱為“主要問題”；而源于庭審辯論的問題，包括“特殊問題”與“輔助問題”。

1指控裁定

依《法國刑事訴訟法典》第231條之規定，“重罪法庭對經指控裁定移送的一審或上訴案件均享有完全的裁判權。重罪法庭不受理其他任何指控”。因此，問題列表的主要來源是預審法官或預審庭所移送的指控裁定，由重罪法庭的審判長依裁定主文進行規范要件的提煉。依最高法院刑事庭的判例，審判長依指控裁定制訂問題列表的，應遵循三大原則：（1）完整原則。指控裁定所涉及的所有犯罪事實以及量刑情節均應完全納入問題列表，除此之外，法官和陪審員不再有其余事項需要裁判，這在實踐中又稱為“控訴的清空（purgée）”。如果存在遺漏，將構成程序無效，判決也會被撤銷。（2）一致原則。審判長必須嚴格遵循指控裁定所記錄的犯罪事實和情節，除法定情形外，原則上不得隨意進行增加或變更。描述問題的措辭可以略有更改，但實質內容必須完全一致。但對于指控裁定中的明顯瑕疵（包括筆誤、明顯的記錄錯誤等），審判長可以予以補正。（3）禁止雙重指控原則。審判長不得對同一犯罪事實擬定兩個罪名的問題。

2庭審辯論

在庭審辯論中，重罪法庭認為指控裁定存有遺漏的，可以提出特殊問題（《法國刑事訴訟法典》第350條）及輔助問題（《法國刑事訴訟法典》第351條）。

（1）特殊問題

所謂“特殊問題”，指審判長在案件審理中發現（可主動依職權，也可依當事人申請，但司法實踐中顯然主要由控方提出）某項或若干加重情節在指控裁定中未有提及而決定予以補充的問題形式。審判長應在合議庭合議表決前提出特殊問題。但僅在合議庭對主要問題作出肯定回答后，特殊問題方有效。換言之，如果合議庭對主要問題作出否定回答，即認為被告不構成犯罪，則無須再對特殊問題進行回答。例如，在指控裁定中，被告A被控實施故意殺人罪。合議庭經合議表決認為，故意殺人罪成立。此后，審判長如果認為，被告A對故意殺人的行為有預謀，且此點在指控裁定中未有反映，便可提出一個特殊問題，即被告是否有預謀故意殺人的加重情節（《法國刑法典》第221—1條）。endprint

特殊問題制度在法國理論界及實務界引發了一定的爭議。一些學者認為，《法國刑事訴訟法典》第350條違反了法國憲法所確立的“起訴與審判職能相分離”的原則Décision n° 95—360， D 1995， chron 171， note Pradel； RFD const 1995 405， note Renoux以及《歐洲人權公約》的“公正審判”原則。Henri Angevin， La pratique de la cour dassises， 5e édition， LexisNexis， 2012， p311 et s但法國最高法院拒絕將此一條款移送憲法委員會進行違憲審查，原因是最高法院認為，特殊問題往往是檢察官在庭審辯論中提出申請，而非審判長主動提出，且被告一方也未有異議，因此并不違反“起訴與審判職能相分離”以及“公正審判”原則。但在司法實踐中，審判長主動提出特殊問題的，或者雖然辯方對特殊問題提出異議但審判長拒絕接受的，也極為常見。前引⑦。因此，特殊問題制度面臨著因違憲及違反《歐洲人權公約》而被廢除的風險。

（2）輔助問題

所謂“輔助問題”，指審判長在案件審理中發現（可自動依職權，也可依當事人申請，但司法實踐中基本上由辯方提出）主要犯罪事實的法律定性與指控裁定不一致而提出的問題形式。因此，提出“輔助問題”應符合兩大條件：其一，輔助問題所針對的并非新犯罪事實，而僅是對指控裁定中犯罪事實的法律定性存在異議。其二，審判長應在合議庭合議表決前提出輔助問題。但與特殊問題相反，在合議表決中，如果合議庭對主要問題作出肯定回答，則無須再回答輔助問題，此種情況稱為“沒有對象（sans objet）”。因此，輔助問題僅能在合議庭對主要問題作出否定回答后方有效。例如，被告A擊殺了受害人B。指控裁定認為A構成謀殺罪，但辯方主張A僅構成故意傷害致人死亡罪，審判長將辯護意見作為輔助問題列入問題列表。如果合議庭在此后的合議表決后認為，被告A構成謀殺罪，則不需要再回答輔助問題，即“沒有對象”；相反，如果合議庭經合議表決認為，被告A不構成謀殺罪，則還需進一步回答：A是否構成故意傷害致人死亡罪？

故輔助問題解決的是相同犯罪事實的法律定性變更，如指控罪名、主從犯、既遂未遂等，但依“禁止不利被告變更”原則，新的法律定性應輕于原先的指控，否則構成程序無效。例如控訴裁定所指控的罪名為謀殺罪，輔助問題可以是毆打致人死亡或故意傷害致人死亡，而不得相反；控訴裁定所指控的罪名為暴力性侵害或強奸罪，輔助問題可以是毆打或者故意實施暴力行為，而不得相反；控訴裁定指控的是主犯，輔助問題可以是從犯，而不得相反；控訴裁定指控的是既遂，輔助問題可以是未遂，但不得相反。此外，對于不同的犯罪事實，審判長不得提出輔助問題。

輔助問題同樣面臨正當性追問。有學者認為，此一制度違反了《歐洲人權公約》第6條第3—a項的規定，即被告有權“以他所了解的語言立即詳細地通知他被指控罪名的性質以及被指控的原因”。但最高法院持否定意見，認為辯方對問題列表存有異議的，可以提出附帶訴訟，并可就此重新進行庭審辯論，故不存在侵害辯護權的可能。但歐洲人權法院在新近的一起判例中認為，法國重罪法院合議庭在退庭合議前給被告一方提供信息的時間太晚，違反了《歐洲人權公約》第6條第3—a項的規定，侵害了被告的公正審判權。CEDH， 26 sept 2006， Miraux c/France最高法院刑事庭因此修改了判例，要求審判長最遲應在發表公訴意見和辯護詞之前通知雙方當事人有權提出輔助問題以及特殊問題，并明確問題的內容。法庭應保障雙方當事人在合議庭退庭表決前對問題列表進行完整的閱讀，否則構成程序無效。Cass Crim， 13 juin 2007， Bull Crim， 2007， no160； Droit pénal 2007， chron 5， note H Angevin； AJP 2007， p442， note 5 Lavric； D 2008， p109， note DCaron Cass crim， 13 févr 2008， Bull Crim， 2008， no39； Cass Crim， 4 févr 2009； Bull Crim， 2009， no28；AJP 2009， p232 note LAscensi

3對問題列表有爭議的附帶之訴（incident contentieux）

依《法國刑事訴訟法典》第352條之規定，控辯雙方對問題列表存有異議的，可以提起附帶之訴。附帶之訴可在合議庭退庭表決前的任何時候提出，但最通常的情況是在庭審結束后、宣讀問題列表前。如果控辯雙方在庭審結束后提出附帶之訴的，將重新啟動庭審，直至下一輪庭審結束。合議庭對附帶之訴擁有最終裁決權，裁決應載明理由。需要特別指出的是，控辯雙方在庭審中就問題列表未提起附帶之訴的，此后不得以相同事由向最高法院提起撤銷之訴。

（二）問題的內容

無論是法典、條例，還是行政通令，均未對問題列表作統一的格式設定。法律僅要求問題列表應涵蓋控訴裁定所涉及的所有事實與情節。在法國的刑法理論中，犯罪構成包括三大要件：法律要件、事實要件和心理要件。在具體的個案中，這三大要件均應涵蓋在問題列表中。另外，行為人的刑事責任要件亦應納入問題列表，包括行為人的年齡、精神自由、人格等。所有問題均應包含一定數量的案件標注，以保證合議庭對每一位被告的犯罪事實進行準確甄別。具體而言，問題的內容主要包括：

1被告的身份

所有問題均應準確表明被告的身份，即姓與名。如果同一案件未有同姓被告，則可僅指出名字。

2犯罪構成要件

依《法國刑事訴訟法典》第348條以及第349條之規定，問題列表應囊括犯罪構成要件的所有問題，否則構成程序無效，相關判決也將被撤銷。審判長應依據《法國刑法典》的相關規定，對指控裁定所指罪名進行要件分解，可以采用抽象的提問，也可以分要件提問。例如，被告是否故意殺害了受害人？或者，被告是否殺害了受害人？被告是否故意實施這一犯罪行為？endprint

3被告罪責要件

被告的罪責要件主要包括：被告是否達到刑事責任年齡、被告是否有精神疾病、被告是否受到脅迫、被告是否有其他刑事免責事由（如正當防衛、不可抗力）等等。

4犯罪情節

犯罪情節既包括加重情節，例如受害人系未滿15周歲的未成年人、受害人與被告系直系血親、被告有預謀地實施暴力行為等，也包括從輕、減輕情節，例如受害人有過錯、犯罪中止、從犯等。

5其他標識性要件

主要包括犯罪時間、地點、實施手段等。當然，如果犯罪時間、地點或實施手段未有識別意義，則可作籠統提問，例如被告是否在法國境內實施了某犯罪行為？

（三）范例

為便于更直觀、更準確地理解問題列表的構成及內容，筆者摘錄了原法國最高法院刑事庭庭長亨利·安格萬（Henri Angevin）先生在《重罪法庭指導手冊》一書中所附錄的法國各常見罪名問題列表推薦格式（因篇幅所限，僅以故意殺人罪為例）。前引⑦， p374 et s如前所述，由于法國成文法未對問題列表格式作嚴格設定，因此，指導手冊所推薦的格式僅供參考，并不具有正式的法源效力，不過基本上為各地重罪法庭所效仿或采納。

三、問題列表的配套制度

從制度內容上看，問題列表的設計并不復雜，原理也極為簡單，即把與定罪及量刑相關的要件解構成單一的事實進行評價，以此降低陪審員準確進行事實認定及法律適用的難度。但在司法實踐中，問題列表要有效發揮作用，應具備成熟的配套制度，包括高素質的職業法官群體、控辯平等的對抗式訴訟機制以及以自由心證為核心的證明體系。

（一）高素質的職業法官群體

問題列表由審判長根據指控裁定以及庭審辯論予以制作，中間還可能夾雜異議之訴。這就要求職業法官具有高超的庭審駕馭技術以及對罪責量刑要件極為熟稔的解析能力。涉及問題列表的爭議均與被告的定罪量刑關系密切，屬于重大程序性問題，稍有不慎便可能導致程序無效，最終為最高法院刑事庭所撤銷。從這個意義上講，司法職業化與司法民主化并非相互沖突的一對范疇，而是相輔相成，互為補充。

由于所受理的案件均為十年以上的重特大刑事案件，因此法國重罪法庭在刑事法院體系中處于特殊地位，合議庭的職業法官也均為職業素養較高、有多年審判經驗的法務人員。一方面，在法庭層級上，重罪法庭系省級法庭，駐于上訴法院，與上訴法院平級（參見圖1），高于輕罪法院與違警罪法院。重罪法庭的合議庭包含3名職業法官，審判長通常為重罪法庭庭長（部分情況下也可能是上訴法院法官），其余成員均為上訴法院法官。另一方面，在法官級別上，法國的司法官分為三級，由低至高分別為二級司法官、一級司法官和最高級司法官。重罪法庭的庭長為最高級司法官，上訴法院法官為一級司法官，要比其他刑事法庭的法官級別更高（表2）。在法國的司法體系下，司法官級別晉升的決定性標準是候選人的職業素養，可見高素質的職業法官群體是保障重罪法庭有效運轉的前提條件。

（二）控辯平等的對抗式訴訟機制

對抗式的訴訟機制與陪審制密不可分，是陪審制得以發揮功能的重要技術保障。這里所稱的“對抗式訴訟機制”，指“裁判者中立、當事人對抗、庭審奉行公開、直接言辭及不間斷審理原則”的訴訟形態。在對抗式訴訟機制下，庭審在職業法官的引導下有序進行，控辯雙方必須向法庭提供各種證據材料，圍繞犯罪要件進行積極的舉證及辯論，為事實裁斷者提供兩種截然不同的觀點。故展現在陪審員面前的“真相”僅是“非此即彼”的選擇題，而非“由果至因”的推理題。陪審團的唯一職責便是判斷“誰更有理”，以便對被告人的罪行形成自由心證。如此，事實認定的難度大大降低了。需要特別指出的是，對抗式訴訟機制并不等同于當事人主義。當下，無論是奉行當事人主義的英美法系國家，還是奉行職權主義的大陸法系國家，其陪審法院或參審法院的庭審均適用了對抗式的訴訟機制。

以法國重罪法庭的庭審程序設計為例。在法庭調查程序中，合議庭主要進行證據核實，包括訊問被告、詢問證人以及調查其他可能揭示案件真相的證據。在訊問被告的過程中，審判長不得表達自己對被告是否有罪的意見。職業法官和參審員也不得作任何帶有傾向性的動作或感情表示（例如點頭、嘆息等等）。審判長、其他的職業法官或者參審員如若違反上述規定，將導致程序無效；在詢問證人過程中，證人應依審判長的要求，說明自己的姓名、年齡、職業、住所或居住地以及是否在指控事實發生之前便已經認識被告人。如果證人本身是被告人的父母、民事當事人的父母或者與被告人、民事當事人有某種特殊關系（例如親屬關系、親密朋友關系、雇傭服務關系等等），則審判長應作專門指示，要求證人不得偏袒任何一方。證人在陳述之前，應當宣誓無畏地講出全部真相，而且只講真相（《法國刑事訴訟法典》第331條第3款）。依照《法國刑事訴訟法典》第331條第5款之規定，證人僅能就被告被指控的事實以及人格提供證言。通常而論，證人在作證過程中不得被打斷，但審判長有權制止證人任何“無益于案件真相”的證言。證人證言前后不一致的，審判長應當指示作成筆錄。證人陳述完畢后，審判長可以向證人提問，檢察院、被告人、民事當事人、被告人和民事當事人的辯護人也可以通過審判長向證人提問問題（《刑事訴訟法典》第312條），但是上述人員所提出的問題必須有助于“查明案件真相”。審判長有權制止上述人員提出任何與案情無涉的問題。因法國奉行“證據自由”原則，任何可能證明案件事實的證據均可進入庭審。此外，審判長也可依職權或依雙方當事人之請求調取各種證據。而無論之于何種證據材料，雙方當事人均可平等進行質證。

法庭調查結束之后，審判長隨即組織進行庭審辯論。首先是被害人的代理律師發言。被害人的代理律師僅限于對“被告人有罪”作出陳述，并向法庭提出賠償請求。代理律師必須證明，被害人所受的損害與被告人的犯罪行為具有“直接”的因果關系。其次檢察官發表公訴詞。公訴詞必須逐條羅列被告人所涉嫌的罪行，并提出相應的論據。在必要時，檢察院應將書面的公訴詞提交給審判長。再次，可能負民事責任的第三人經法庭同意，可以作意見陳述。最后才是辯護人和被告人的發言。辯方主要針對公訴詞所羅列的罪狀和論據進行反駁。盡管從理論上來講，辯方只需擊碎控方論證體系中的一環便可以達到辯護目的，但在司法實踐中，辯護律師和被告人絲毫不敢有任何大意，“只破不立”的現象十分罕見。Michel Bonnieu， The Presumption of Innocence and the Cour Dassises： is France Ready for Adversarial Procedure，In Le jury dans le procès pénal au XXIe siècle， Conférence internationale， Syracuse， Italie， 26—29 mai 1999， Revue Internationale de Droit Pénal（RIDP）， 1e et 2e trimestres 2001， p567控辯雙方的辯論可以分成幾輪，但辯方享有最后的發言權。庭審辯論在整個庭審階段所占據的分量因案情的不同而有很大的差別。有時，辯論階段可能僅僅持續幾個小時，有時則可能持續幾天、甚至幾個星期。endprint

可見，法國庭審程序的設計強調“平等對抗”，雙方當事人在審判長的主持下享有完全平等的質證權以及辯論權。合議庭居中裁判，審判長、其他職業法官或參審員在任何時候均不得發表有傾向性的觀點。在此一問題上，法國立法者在2000年立法改革中所確立的《刑事訴訟法典》序言篇中專門規定，“刑事訴訟應當公正、對審，保持當事人之間的權利平衡”。這也是《歐洲人權公約》公正程序條款（第6條）的應有之意。

（三）以自由心證為核心的證明體系

學術界在研究自由心證時普遍援引《法國刑事訴訟法典》第353條以形象描繪這一極具主觀、抽象色彩的概念，“法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據；法律只要求他們心平氣和、精神集中、憑自己的誠實和良心，依靠自己的理智，根據有罪證據和辯護理由，形成印象，作出判斷。法律只向他們提出一個問題：你們是否形成內心確信？這是他們的全部職責所在”。而這一條款的內容正是重罪法庭審判長在休庭合議前對合議庭尤其是陪審團的訓示，可見陪審制與自由心證的證明體系關系十分密切。

在刑事證明理論中，自由心證在學說上，自由心證具有廣、狹義之分。廣義的自由心證，又稱為自由心證的制度體系或者情感證據制度，包括證據自由、證據自由評價以及判決的責任倫理；狹義的自由心證又稱為內心確信，專指判決的責任倫理。為避免術語混用，本文對自由心證作狹義解釋。是探索事實真相的直覺感知模式，指裁判者通過證據自由評價實現從客觀確信至判決責任倫理的跨越。因為陪審員源自普通公眾，僅能依靠經驗常識及“公共理性”對案件的事實甚至法律問題進行裁判，因此立足控辯雙方的證據論點，并據此形成心證以作出裁斷，這是陪審團有效運行的邏輯起點和證明模式。以自由心證為核心的證明體系要求刑事庭審必須嚴格貫徹直接言辭原則及不間斷審理原則，以確保陪審員對各項刑事證據的親歷性，并在短時間內形成最直接的直覺感知，完成裁判義務。

四、中國刑事問題列表制度的建構

一如前述，中國欲深化人民陪審員制度改革，真正發揮公民參與在刑事訴訟中的作用，必須正面回應“普通公民無法準確進行案件事實認定”的質疑。為此，建構符合中國刑事訴訟框架的問題列表制度便具有極強的現實意義。與法國不同的是，中國的人民陪審員僅就“案件事實認定問題獨立發表意見并進行表決”（“實施辦法”第22條），因此問題列表制度的構建更顯得簡單純粹。

（一）主要問題

主要問題源于刑事起訴書。在中國，起訴書通常包括四項內容：（1）被告基本情況，包括身份甄別信息、是否受過刑事處罰、何時采取強制措施以及何種強制措施；（2）案由及案件來源，包括退回補充偵查、延長審查起訴期限等情況；（3）案件事實，包括犯罪時間、地點、經過、手段、目的、危害后果等，以及所有與定罪量刑有關的事實要素；（4）起訴的依據及理由，包括被告觸犯的刑法條款、犯罪的性質、法定從輕、減輕或者從重處罰的條件，共同犯罪被告人應負的罪責等。可見，合議庭審判長確立主要問題的核心依據是第三項內容，須嚴格遵循完整原則、一致原則以及禁止雙重指控原則，即，審判長應將起訴書所涉及的所有犯罪事實完全納入問題列表，除此之外，合議庭不再有其余事項需要裁判；除法定情形外，審判長必要嚴格遵循起訴書所載明的犯罪事實和情節，原則上不得隨意進行增加或變更。描述問題的措辭可以略有更改，但實質內容必須完全一致。但對于起訴書中的明顯瑕疵（包括筆誤、明顯的記錄錯誤等），審判長可以予以補正；審判長不得對同一犯罪事實擬定兩個罪名的問題。

對于涉及多項罪名的，無論是一人多罪、多人一罪，還是多人多罪，審判長亦應按起訴書所載明的指控事實逐一確立主要問題。從心證的邏輯看，一人多罪，可按重罪在先、輕罪在后的順序制作問題列表；多人一罪，可按主犯在先、從犯在后的順序制作問題列表；多人多罪，可按主犯在先、重罪在先的順序制作問題列表。當然，在具體的司法實踐中，案件事實可能錯綜復雜，審判長可按更符合裁判邏輯的順序確立問題列表。

對于刑事附帶民事訴訟的案件，審判長亦可對“被害人是否由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失”（《刑事訴訟法》第77條第1款）制訂一個主要問題，具體的賠償數額則屬于法律問題，由職業法官合議決定。

（二）特殊問題與輔助問題

如果審判長在案件審理過程中發現（自行發現或由控方提出）某項或若干加重情節在起訴書中未有提及，可否制訂特殊問題予以補充？例如公訴書原先僅是認定搶劫罪，但在案件審理過程中，審判長發現可能還存在“入戶”的事實要素，可否予以補充？如果審判長在案件審理中發現（自行發現或由當事人提出）事實、證據沒有變化，但起訴罪名與起訴書不一致，可否制訂輔助問題予以變更？例如公訴書原先認定的是貪污罪，但在案件審理過程中，審判長發現主體不適格，應為職務侵占罪，可否制訂輔助問題予以變更？對此，筆者持否定意見，原因主要是：一方面，特殊問題及輔助問題與中國的刑事訴訟程序不兼容。依《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第458條規定，“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴”；第460條規定，“在法庭審理過程中，人民法院建議人民檢察院補充偵查、補充起訴、追加起訴或者變更起訴的，人民檢察院應當審查有關理由，并作出是否補充偵查、補充起訴、追加起訴或者變更起訴的決定。人民檢察院不同意的，可以要求人民法院就起訴指控的犯罪事實依法作出裁判”；第461條規定，“變更、追加、補充或者撤回起訴應當報經檢察長或者檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出”。因此，在庭審過程中發現起訴事實或罪名發生變化，應適用變更、追加、補充或撤回起訴程序。另一方面，特殊問題與輔助問題涉嫌侵害辯護權以及公正審判原則。在中國的刑事司法實踐中，辯方通常僅圍繞起訴書的指控內容而進行辯護，如果審判長在法庭上可臨時改變指控內容，將對辯方及被告產生嚴重不公，容易導致冤假錯案，而且中國法院、檢察院較為密切的工作關系將加劇這一困境，這與法國的刑事司法體制有著根本區別。況且，法國的特殊問題及輔助問題制度也面臨著歐洲人權法院的嚴峻考驗。endprint

（三）問題宣讀及附帶之訴

制訂問題列表是審判長的專屬權力。審判長應在庭審結束后、退庭評議表決前對問題列表進行宣讀，聽取控辯雙方的意見。因為問題列表涉及被告的罪責認定，事關重大，故筆者主張引入附帶之訴，允許控辯雙方就該程序性問題提出異議。理論上，附帶之訴可在合議庭退庭表決前的任何時候提出，但最通常的情況是在庭審結束后、宣讀問題列表前。如果控辯雙方在庭審結束后提出附帶之訴的，將重新啟動庭審，直至下一輪庭審結束。合議庭對附帶之訴擁有最終裁決權，裁定應載明理由。控辯雙方在庭審中就問題列表未提起附帶之訴的，此后不得再以相同事由提出。

（四）問題內容與格式

問題列表的主要內容應包括被告的身份、犯罪構成要件、罪責要件以及其他標識性要件。在中國的司法實踐中，犯罪構成還主要采用“四要件”說，即主體要件、主觀要件、客體要件以及客觀要件。因為人民陪審員僅負責事實裁判，故問題的內容主要為主觀要件以及客觀要件。對于較為簡單的刑事案件，審判長可進行籠統提問，如在故害殺人罪的指控中，審判長可制作主要問題如下：被告XX（姓名）是否在某時、某地以某方式故意殺害了受害人XX（姓名）？當然，對于較為復雜的刑事案件，審判長也可以適當進行要件分解，例如被告XX（姓名）是否在某時、某地以某方式殺害了受害人XX（姓名）？被告是否故意實施殺人行為？

對于犯罪形態、共同犯罪、免責事由、犯罪特殊構成要件等，審判長也應將其體現在問題中。例如，被告XX（姓名）是否自動放棄故意殺人行為？被告XX（姓名）是否為被告XX（姓名）實施故意殺人行為提供了幫助？被告XX（姓名）在實施故意殺人行為時是否處于精神紊亂狀態，無法辨別或控制自己的行為？總之，刑事起訴書所體現的事實要素均應反映在問題列表中。

（五）配套制度

如前所述，問題列表制度的有效實施，還需要一系列成熟的配套制度。有些配套制度本身也是人民陪審員深化改革的前提條件，例如高素質的職業法官群體。從根本而論，司法民主化與司法職業化不應相互排斥，而應相輔相承、互為促進。在人民陪審員制度深化改革的背景下，問題列表的凝練、庭審程序的駕馭、合議表決的形成等，均對職業法官尤其是審判長提出更高的專業要求。又如對抗式訴訟機制。盡管中國刑事訴訟歷經多次改革，但對抗式的訴訟機制卻仍“只得其形，未得其神”，檢、法較為密切的機構設置、行政化色彩較濃的判決程序、以書面證據為中心的證明體系、較強勢的職業法官群體等，均在很大程度上導致了庭審虛化，催化了人民陪審員“陪而不審，合而不議”的現象。故如果對抗式的訴訟機制未能確立，則人民陪審員根本不能實現“兼聽則明”，問題列表制度的作用也基本架空。再如自由心證制度。如果中國刑事訴訟依然強調“客觀印證”，而排斥裁判者的“直覺感知”，則從根本上動搖了人民陪審員制度的根基。因為作為普通公民，陪審員在填寫問題列表時，憑借的僅能是庭審中控辯雙方經過調查、舉證、質證所形成的直覺，并結合生活經驗及公共理性作出裁判，而不可能逐一考究各證據間的客觀印證。由此可見，人民陪審員制度、問題列表以及各配套措施是完整、系統、協調的綜合體，很難單獨割裂開來。

在制度發生學上，問題列表是部分大陸法系國家在引入英美陪審團時的創設，并歷經實踐錘煉而得以不斷成熟、完善，這在某種程度上反映了大陸法系國家在確立“平民參與”制度時同樣也面臨著如何讓普通公民準確進行事實認定的困惑。但這一困惑并非無解的難題，更非廢除陪審制的依據。事實上，從19世紀至今，陪審制在許多大陸法系國家呈蓬勃發展之勢，這在某種程度上可證明，問題列表制度在解決陪審員事實認定方面發揮著較明顯的作用。時下，中國的諸項司法改革舉措正面臨攻艱克難的關鍵階段，在一些核心問題上存在較大的爭議在所難免。但決策者在面對較棘手的技術難題時切不可簡單粗暴、因噎廢食，而應盡可能在國際經驗與本土制度之間尋求最大公約數。須知，成熟制度的形成更多并非“歷史的巧合”，而源于正當理性邏輯的展開。

On the List of Questions in Criminal Procedure—With Improving the

Peoples Jurors Fact Finding Mechanism as the Breakthrough Point

SHI Peng-peng

Abstract：One of the major challenges faced by deepening the reform of the peoples jury system is how to make the ordinary citizens accurately determine the facts of the cases. In order to solve this problem， some countries of the continental legal system design the list of questions system， therefore the facts are decomposed by the presiding judges with more professional experience thus reduce the difficulty of jury fact finding and achieve better results. The list of questions of criminal problems provides a feasible technical scheme for the effective operation of the jury system of the Chinese people which is worth considering.

Key words：the list of questionspeoples jurorsfact findingcomplementary mechanisms

2017年第6期中國海外投資法律適用制度的實證考量與完善路徑

[作者簡介]馮德恒，吉林大學法學院博士研究生，中國駐納米比亞使館政治處主任、二等秘書。

①2014年中國利用外資首超美國躍居全球第一。2015年中國利用外資保持了穩定增長，外資流入量增長6%，達到1356億美元，中國吸收外資的全球排名從第一降到第三，居美國和中國香港特別行政區之后。2015年中國對外投資增長4%，達到1276億美元。從全球排名來看，美國仍為全球最大的對外投資國，日本取代中國香港特別行政區排名第二，中國繼續位居全球第三。參見聯合國貿易和發展組織發布的《2016年世界投資報告》。

②商務部最新數據顯示，2016年，我國境內投資者全年共對全球164個國家和地區的7961家境外企業進行了非金融類直接投資，累計實現投資17011億美元（折合112992億元人民幣），同比增長441%，實現連續14年增長。2015年末，中國對外直接投資存量首次超過萬億美元大關。endprint