論證據裁判主義與自由心證的衡平

馬貴翔

摘要：我國司法實踐中存在的證據運用的形式與實質的矛盾凸顯了對證據裁判主義和自由心證進行衡平的必要。以證據裁判和自由心證同時作為認定案件事實必備條件的現代證明模式的確立是實現衡平的基礎。衡平的基本路徑除了對自由心證制度的準確定義外，需要重點關注證據規則體系和具體規則設計的現代化，以及達成證據規則“軟化”或“硬化”的程序控制方法。

關鍵詞：自由心證證據裁判證明模式證據規則

中圖分類號：DF713 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）06-0064-09

一、問題：證據運用的形式與實質的矛盾與證明模式

法官對事實的裁判應當根據證據作出是證據裁判主義的粗淺表述或傳統表述，而與證據裁判主義含義相同的證據裁判原則也是我國司法事實裁判的基本原則。長期以來，這一原則似乎被認為是天經地義的。 ①對證據裁判主義的這種立法與司法上的普遍性推崇會進一步弱化對其固有缺陷的學術關注。說明證據裁判主義缺陷的代表性論據是案件事實認定符合證據規則或者說遵守了證據裁判主義但仍然發生了錯誤，這又分兩種情形，一種是法官形成內心確信作出了判決； ②第二種情形是法官未形成內心確信作出了判決。 ③就第一種情形而言，在正當化程序運作之下證據規則得到遵守，法官也確信案件真相仍然發生錯誤，理論上應屬于可接受的不可避免的誤判。第二種情形屬于完全實行證據裁判主義排斥法官心證時發生的，或者說只要把法官形成內心確信作為定案的條件之一也不會發生錯判。

說明證據裁判主義缺陷的另一種場合是證據規則本身缺乏“柔性”造成對法官自由心證的形式主義約束，其后果要么造成案件拖延影響訴訟效率，要么造成放縱犯罪。如被告人高某涉嫌在某市某小區一個多月內連續四次入室盜竊，前三次因在失主房間里收集到了高某留下的指印，又在高某住房搜查到被盜金項鏈等物品，高某本人也供認不諱而予以定案，最后一起雖然與前三起作案手段相同，也在被盜房間提取到高某指印，但沒有在高某處搜查到被盜物品，高某也拒不承認，法官拒絕定案。法官的理由是檢察院指控的后一起案件只有失主房間提取的指印一項證據，屬于孤證，孤證是不能定案的。至于與前三起案件作案手段相同問題，法官認為前三起案件相對于最后一起案件在性質上屬于先前犯罪即前科，但前科不能作為證明此次犯罪的證據。姑且不說前科不能作本次犯罪要件事實的證據并無明確法律根據而只是一種約定俗成的司法經驗，即使真是一條證據規則也比較典型地體現了證據規則剛性太強缺少柔性的弊端。前科屬于品格證據的組成部分，雖然在認定犯罪要件事實上排除品格證據是各國具有普遍性的規則，但例外情形下不排除也是該規則不可缺少的組成部分。如英國品格證據排除的相似事實例外，相似事實證據例外也就是外部行為證據 （ Extraneous act evidence）例外，來源于英國《1898年刑事證據法 》的規定，主要指以前特定事件和定罪證據 ， 可用于證明犯罪事實。在 1804年的 Rex V Whiley一案中 ，被告人被指控偽造支票。法庭上控方為證明被告人的故意 ，出示了被告人之前曾三次使用寫有虛假的姓名和地址的偽造支票實施詐騙的不良品格證據并被法官采納。參見何家弘、張衛平：《外國證據法選譯》（下卷），人民法院出版社2002年版，第1314頁。就非常適合于本案最后一起盜竊與前三起手段完全相同而不應排除前科的解釋。對這種有確信而不定案的狀況，有學者也有類似描述：在一些案件中，法官根據已經掌握的證據，明明知道已經能夠足以對事實作出認定，但為了所謂保險起見仍不惜繼續做大量的取證工作，就是對那些當事人都已經無爭論的證據還要繼續作調查，相對復雜點的案件往往期望鑒定人員來幫助自己對案件事實進行確認，或者不敢下判而浪費時間進行調解。這種帶有法定證據制度痕跡的辦案方法與我國司法制度的本質要求是背道而馳的。張斌紅：《自由心證與法官自由裁量權》，資料來源于中國法院網：http：//wwwchinacourtorg/public/detailphp？id=145465，最后訪問時間：2017年6月16日。比如某地曾發生一起法官實際已形成確信卻糾纏細枝末節拒絕定案的例子：某賓館服務員夏某在與領班秦某搓麻時獲知秦某信用卡密碼，乘秦某入睡之機竊取了其信用卡，隨即到賓館外面的自助取款機（無監控）取一萬余元后將信用卡放回原處。案發后，夏某向偵查員供認了作案全部過程，偵查員又取得了夏某與秦某搓麻將時秦某泄露了信用卡密碼的兩項證人證言，也收集到了夏某的取款時間及取款數額的證據。按理本案證據確實充分可以定案，但法官卻拒絕定案。法官解釋說，訊問夏某的筆錄記載，信用卡是在秦某熟睡時從她上衣口袋取走的；但對秦某詢問的筆錄記載，她的信用卡從來不放口袋里而是放在抽屜里。所以應當繼續查證消除疑問。有學者也認為，在司法實踐中經常會出現舉證、質證時表現出色贏得了法庭，可在最終認證時往往又出乎意料輸了官司的情況。在證據采納、采信上無法預料的黑箱式操作往往使當事人有一種啞巴吃黃連有苦說不出的感覺。當事人缺乏對訴訟結果的可預測性的現象會較嚴重打擊其對證據裁判的信心。張友好：《經驗與規則之間：為法定證據辯護》，載《中國刑事法雜志》2005年第6期。

實踐中存在的上述問題實質上反映了證據裁判主義與自由心證之間的沖突，而合理協調二者的緊張關系是現代自由證明模式所要解決的基本問題。從歷史發展的角度看，司法證明模式實際上經歷了一個否定之否定的發展過程：證明模式的早期階段是自由心證為主證據裁判為輔，主要在奴隸制時代“控告式”訴訟模式下采用，其中期階段是封建時代“糾問式”訴訟模式下實行的證據裁判為主自由心證為輔的證明模式。在此需要特別說明，歐洲中世紀的形式證據制度并非絕對排斥自由心證，它只不過是將自由心證放在輔助或次要地位使其基本不能發揮作用而已。從現實角度觀察，純粹的形式證據制度是不存在的。當然這并不否定理論上二者是完全不同的概念的判斷。在立法上一般可以通過兩種方法達成自由心證的這種輔助化：一是不把法官形成內心確信作為認定事實的必備要件；二是允許對單個證據的證據能力和證明力進行一定的自由裁量。但不允許或不承認法官對全部證據證明力的自由裁量。資產階級革命后兩大法系實行的現代式訴訟模式所采用的證明模式可以看作是對證據裁判主義和自由心證實行合理平衡或同等看重的模式。當然，將大陸法系和英美法系相比較，其證明模式，前者自由心證相對多一些，后者則證據裁判主義成分相對多一些，但兩大法系并不存在根本性區別，它們均實行現代式自由證明模式?，F代司法證明模式發展的基本特征為我國司法證明模式的選擇提供了基本參照。endprint