從感性的判斷中發掘理性的正義
——讀《司法過程的性質》后感

鄭君窈

(江西師范大學 江西 南昌 330022)

從感性的判斷中發掘理性的正義
——讀《司法過程的性質》后感

鄭君窈

(江西師范大學 江西 南昌 330022)

本杰明·卡多佐是美國歷史上最有影響力的法律家和法學理論家之一。他生活的年代正是美國社會的轉型時期，卡多佐作為實用主義的推崇者，在他任職美國聯邦最高法院大法官期間，運用他的司法智慧，完成了美國普通法的革命。本文是在閱讀卡多佐著作《司法過程的性質》基礎上，對其法官造法的觀點進行論述，同時對書中展示的四種決定司法原則的方法進行分梳，從而解讀其關于實現社會正義、追求社會福利的思想，最后總結出一些自己的心得體悟。

法律實用主義；法官造法；社會學方法；社會福利

卡多佐在著作開篇便引用了這樣一段話：“事實上我們每個人，即使是我們當中那些沒有聽過甚至是痛恨哲學名詞和概念的人，都有一種支撐生活的哲學。我們每個人都有一種如流水潺潺不斷的傾向，不論你是否愿意稱其為哲學，卻正是它才使我們的思想和活動融貫一致并有了方向。”法官判案也是如此，有著自己的思維和“哲學”。無疑，卡多佐本人對法律持有有一種現實主義的和實用主義的理解。他在《司法過程的性質》這本書中面向實踐，從多個角度說明法律的終極目標是實現社會福利，未達到這一目標的規則不可能永遠證明其存在的合理性，也由此提出他的觀點：法官在判案中應該選擇更好的實現社會福利的道路。

本書談的是司法過程的性質，自然繞不開司法主體，那就是法官，也少不了司法行為所指向的對象，那就是法律案件。在書中，卡多佐認為，法官們日常處理的那些法律案件，雖然數量繁多、千奇百怪，但簡而化之，可以歸為三類。

第一類，案件的事實與規則均甚簡明，所要思考的只是“對事實如何適用法律規則”。這些案件構成了法院的大部分事務，甚至于“堆積成山，令人乏味”。不過，相對于后述案件，其答案通常是確切不移的，甚至是惟一的，“只有一條路、一種選擇”，因而，大部分法官歷練既久，閱世多矣，如何處理，多半早已成竹在胸。

在第二類案件中，事實是明晰的，規則也是確定的，但是規則的適用卻成問題，答案常常也并非惟一的，因而需要法官斟酌諸端，綜合為判。

第三類案件的數量較少，甚至很少，但卻屬于通常所謂的“疑難”案件。當然，“疑難”并不一定意味著就是重大案件。在這些并非常規的案件中，相關規則往往呈現出詭譎的不確定性，法庭因而具有做出多種判決的可能性。同時，這些案件的決定對未來很有價值，它們將推進或延滯法律的發展，它們就是司法過程中創造性因素發現自己的機遇和力量的案件。卡多佐正是圍繞這類案件，衍生出了全書的精華思想。

在卡多佐看來，如果說前兩類案件不論如何判決都還尚未“觸動法理”的話，那么，此種案件的判決之最后達成，就必然會“觸動法理”。第三類案件相比前兩類案件，既沒有明確的規則可用，又沒有既成的先例可循，它們是法律的空白，法官要做的，則是運用自己的知識和智慧來發見立法旨意、填補法律空白，對這些疑難案件做出判決，也就是說，需要法官來造法。

卡多佐將法官造法的過程比喻為一個“釀造一種化合物”的過程，他將法官制定的法律作為生活中存在的現實之一來看待，法官從來都不是安坐在法官席上，他們會做出自己的選擇，而非聽任命運之神的擺布。

那么法官究竟依據怎樣的方法來造法？卡多佐總結多年的司法實踐經驗，給出了四個方法，即：“一個原則的指導力量也許可以沿著邏輯發展的路線起作用，我將稱其為類推的規則或哲學的方法；這種力量也可以沿著歷史發展的路線起作用，我將稱其為進化的方法；它還可以沿著社區習慣的路線起作用，我將稱其為傳統的方法；最后，它還可以沿著正義、道德和社會福利、當時的社會風氣的路線起作用，我將稱其為社會學的方法”。

對于以邏輯為主線的哲學方法，卡多佐認為其并不是最重要的方法。邏輯的推演并不能解決所有的問題，完全符合邏輯也并非至善，有時邏輯與邏輯之間的斗爭是無法避免的，一個邏輯指向的確定性與另一個邏輯指向的確定性有時必然是對立的。但卡多佐并沒有像霍姆斯一樣完全否定邏輯，因為任何事實和任何規則的形成、發展與變化都無一不是遵循一定邏輯的，任何判決的做出同樣也必須符合邏輯，“邏輯乃是法官造法的基礎，尤其是當經驗沉默無語時”。

而對于歷史的進化方法，卡多佐認為：“歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，而在照亮今天之際又照亮了未來”。某些法律的概念之所以有他們現在的形式，差不多完全要歸功于歷史。除了將他們視為歷史的產物外，后人也就無法理解它們。卡多佐認為任何概念都是歷史的產物，任何規則也都是歷史演化的結果，所以進化的方法自然具有無從置疑的正當性。

而當歷史和哲學的方法還不能用來確定一個原則的發展方向，“這個時候習慣也許就會插進來”。隨著人類社會向前發展，新的情況不斷出現，在立法機關沒有及時地將這些新情況以法律的形式予以規范的時候，法官可能就需要完成將這些習慣納入法律的行列的任務。盡管守護傳統往往會被扣上保守的帽子，但從另個角度來看，也正是法律對傳統習慣的尊重，才使得普通法系國家比大陸法系國家在法律秩序方面更為穩定。

在總結了以上三種方法之后，卡多佐注意到此之外，還有一種所有力量中最大的力量，即社會正義的力量。卡多佐將此稱作社會學的方法，就是指一種社會需求，社會目的、或社會目標，具體將此又歸結為“社會的福利”。為了追求這一社會終極目標，即便法官扭曲邏輯、忽略歷史和犧牲習慣，也都可以在所不惜。需要注意的是，運用社會學的方法并不是說法官可以將現存的規則隨意廢止，而只是在法律規則出現空白時，法官才可以運用以社會福利為重點的社會學方法來填補這些空白。

在通過以上幾種方法的互相作用和互相彌補之后，法官造法的過程也就完成了，司法過程的性質也就明晰了。其實法官造法，無非是在法律規則或者判例無法應對和處理千奇百怪的現實案件之時，法官運用自己的智慧來彌補這樣的漏洞。法官在解決眼前問題之時，也是為未來樹立新的司法方式。司法不是純理性的，它是法官將各方面因素依據自己的方法或規則加以綜合，最終得出的結果。但無論如何，司法所要達到的目的卻是明確而篤定的，那就是實現社會正義，追求社會福利。

[1] 本杰明·卡多佐，蘇力譯.司法過程的性質.北京：商務印書館，2015年.

[2] 田桂花.淺析《司法過程的性質》[J].學理論，2013(18).

鄭君窈(1995—)，女，漢族，江西鷹潭人，碩士研究生，江西師范大學，法理學。

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1672-5832(2017)12-0044-01