法律概念的形成思維

毋國平

摘要：法律概念乃法律實踐得以進行的重要思維工具之一。實踐者以事實類型化為前提，至少可形成抽象概念及非抽象概念兩類法律概念。前者基于形式理性主義傳統(tǒng)，以有限、封閉且確定的內(nèi)涵指稱事物類別；后者則屬于對此種形成思維之各種突破的結(jié)果。不論何者，實踐者必須避免無助于概念形成的事實類型化方式，且應(yīng)遵循必要性和準確性之要求。

關(guān)鍵詞：法律概念抽象概念非抽象概念

法律概念乃對相關(guān)事實進行指稱或界定所形成之語詞，是思維有效運作不可或缺的工具，法律實踐——立法、司法及法學(xué)之總稱——亦在概念形式中進行。通常，實踐者主要通過形成特征對對象事實進行界定。首先應(yīng)提醒者，此處的“概念”非僅指嚴格邏輯意義上的抽象概念，“特征”也因此非僅與“內(nèi)涵”聯(lián)系在一起。此外，還需對“形成方式”這一語詞進行限定。若從寬泛意義上而言，相關(guān)法律概念的特征往往借助法律適用方法得以“充盈”，基于此種作用，后者似屬“特征形成”乃至“概念形成”之方式。但顯然，也可從另一角度來對“概念形成”進行說明：即此等特征如何被表述及關(guān)聯(lián)，并形成怎樣的法律概念。只要基于特征形成法律概念，便須對此進行考慮，而它與法律適用方法所關(guān)涉者并不完全相同。故筆者所言之“形成方式”主要指此等納入界定之各個特征的關(guān)聯(lián)方式，而無涉于法律適用方法。這一限定也可使我們在討論時，合理忽視掉不同法律實踐的差別，而專注于法律概念自身的“形成方式”之上。

基于上述范圍限定，筆者嘗試對法律概念之形成方式進行說明。首先說明法律概念之形成應(yīng)以事實類型化為前提，并受到必要之法律觀念的制約。以此為基礎(chǔ)，分別說明抽象概念與非抽象概念的特征形成，此乃本文之核心。最后，分析法律概念之形成應(yīng)受到的合理限制。

一、法律概念的形成前提

（一）作為準備階段的事實類型化

實踐者一開始所能初步直觀的，是在細節(jié)上千差萬別的個別存在。為了形成法律概念，他必須被一定意義的“生活類型”所引導(dǎo)。據(jù)此，他便可能先要嘗試事實類型化的工作。關(guān)于類型化在法律實踐中的重要性，研究者早有說明，筆者主要從法律概念形成的角度予以分析。

事實類型化意指，將若干具有某些共同之點的個別事實歸入一類，以作為法律分析的事實基礎(chǔ)。也可以說，該類型化乃具體個別之實存與更抽象實存之間的過渡思維。就立法而言，它則是規(guī)范制定的預(yù)備階段。事實類型化作為概念形成的前提，其主要作用在于為形成必需之相關(guān)“特征”做準備。換言之，把若干個別事實歸入一類時所依據(jù)的“共同之點”，便可能成為被擷取之特征的部分源泉與雛形。基于此種類型化方式對于概念建構(gòu)所具有的積極意義，可暫稱之為“建構(gòu)式的類型化”。與其相對，后文將對實踐中另一種類型化方式的利弊進行分析。

盡管有時事實類型化與概念形成的界限較為模糊，但兩者在抽象性及思維精確性的程度上可能有所差異。就前者而言，實踐者更多地是為了先獲得對擬調(diào)整領(lǐng)域的整體概觀和了解；盡管其間也含有抽象的成分，但其通過直觀得到的“共同之點”可能較為簡略、粗糙，不能達到形成概念所需的標準。就后者而言，可能需要更高的抽象性、精確性及簡潔性。比如，實踐者可能依據(jù)外部觀察，形成“離婚時雙方就直接分割現(xiàn)有財產(chǎn)達成協(xié)議”與“雙方約定一方對另一方給予其他金錢補償”兩個事實類型。但是，能否將二者皆稱為離婚“財產(chǎn)分割”協(xié)議或作為其內(nèi)容，并作一致性的調(diào)整，卻有賴于對“分割”與“補償”更為精確的界定，比如分析其對象的差異。

在社會學(xué)上，事實類型化的成果或可建構(gòu)成類型。應(yīng)注意者，在法律概念理論中，亦有關(guān)于“類型”之主張，并與“抽象概念”相對。前者之主張間或與社會學(xué)上的“類型”不無關(guān)系。但是，此處所言之類型化，是就抽象概念乃至所有法律概念形成之前階段的角度而言，并非主張此種方法之運用就只能形成法律上的類型。我們隨后可以看到，即使主張“類型”這一法律概念的研究者，也從未否定從類型中發(fā)展出抽象概念的可能性。

（二）必要的法律觀念

上述事實類型化及概念形成尚需以必要的特定法律觀念作為基礎(chǔ)，后者包括：其一，實質(zhì)性的評價觀點，它們決定從何種價值角度對事實進行歸類，并進行概念形成；其二，形式性的概念范疇，據(jù)此，類型化及概念形成能以法律要求的形式進行，而不至陷入偏離。

1.評價觀點

評價觀點意指借助法律概念及規(guī)范體系之作用，所欲達致的非技術(shù)性之實質(zhì)目的。有研究者指出，如各得其所、黃金規(guī)則、絕對命令等價值標準，皆可作為對生活事實進行“加工”并形成法律概念的“本質(zhì)觀點”。邊沁在對相關(guān)的事實進行類型化時，基于功利主義立場使用了快樂和痛苦的評價標準。此亦屬從評價觀點對生活事實進行類型化，進而形成規(guī)范概念及體系的范例。特別是在他關(guān)于“罪過”的分析中，我們可看到從評價觀點經(jīng)由類型化、再到具體規(guī)范概念及體系的形成過程。我國學(xué)界則討論“利益”在立法中的重要性。我們亦可初步將這些不同的評價觀點分為意志性的評價觀點、后果性的評價觀點及道德性的評價觀點（如目的論）等種類。它們在整體上總關(guān)涉不同甚或沖突的價值理論立場，其界限也并不總?cè)缬腥讼Ｍ蛳胂蟮哪菢記芪挤置鳌Ｔ诜蓪嵺`中，作為標準或“理由”，往往也并非只有單一的評價觀點發(fā)揮作用，而是彼此相互說明。

評價觀點首先可在上述事實類型化的過程中發(fā)揮作用，從而使之有別于單純的社會學(xué)實踐。社會學(xué)的實證方法強調(diào)觀察中的經(jīng)驗描述和客觀中立，盡管它可能有助于發(fā)現(xiàn)或理解各種目的或性質(zhì)，卻囿于其學(xué)科立場，不能進行價值層面的評價與選擇。但法律實踐必須以特定的“目的”作為基礎(chǔ)，后者要求一種評價性的立場和觀點。特別是法律實踐還會基于自己獨特的評價視角形成生活類型。就此而言，在事實類型化過程中，社會學(xué)方法雖不能說與嚴格意義上的法學(xué)完全無緣，但其作用也不可被高估。比如，社會學(xué)將家庭生活類型化為核心家庭、主干家庭、擴大家庭、夫妻家庭、隔代家庭等。對法律實踐者的思考而言，有絕對借鑒意義者乃是夫妻家庭和核心家庭之類型，因為它們有助于形成關(guān)涉婚姻、父母與未成年子女的規(guī)范體系。但主干家庭與隔代家庭之類型是否對法律實踐具有重要意義，并非絕對；其端賴于實踐者的評價行為，即是否應(yīng)讓父母與成年子女、祖孫之間產(chǎn)生撫養(yǎng)或贍養(yǎng)的法律關(guān)系。其間，法律獨特的評價觀點開始發(fā)揮作用。endprint

由于事實類型化與法律概念形成前后相隨，故自邏輯而言，評價觀點也將隱含或直接體現(xiàn)于概念之中。后文我們將會發(fā)現(xiàn)，無論是對于抽象概念抑或非抽象概念，此等觀點或間接影響，或直接作為一種“特征要素”或評價基準要素包含于概念的界定之中。

就評價觀點與概念形成之關(guān)系而言，當(dāng)下可舉兩例說明。就當(dāng)下司法實踐中爭議較大的夫妻間“贈予”之效力而言，實踐者若認為不能照搬適用“合同法”關(guān)于贈予的規(guī)定，便需要考慮形成新的概念及規(guī)范。首先，他可能考慮如下更抽象的評價觀點：基于婚姻關(guān)系之特點，在贈予一方的“任意撤銷權(quán)”之限制與受贈方基于婚姻關(guān)系不當(dāng)牟利之限制間進行平衡。這種“利益平衡”作為評價觀點并無不可，但是它不可能成為法律規(guī)范中的概念要素。基于該評價觀點，人們或許可以建議在婚姻規(guī)范體系中使用“附條件的贈予”（或與之有別的“財產(chǎn)給予”）一詞，并將該條件界定為“持續(xù)性的”婚姻共同生活。再比如，在調(diào)整夫妻間房屋所有權(quán)的歸屬時，研究者會基于“婚姻共同利益之照顧”，形成“婚姻住房”這一概念，并主張它在保護上的優(yōu)先地位。

評價觀點在整體上總關(guān)涉不同甚或沖突的價值理論立場，因此容易引發(fā)爭議。為了減少法律實踐中的相應(yīng)爭論，實踐者最好努力避免使用更抽象的評價語詞。特別是當(dāng)評價觀點可能進入法律概念并成為其要素甚或概念自身時，尤其如此。有研究者就此提出評價觀點層級化的理論假設(shè)，即在可能的范圍內(nèi)，特定的評價觀點可以結(jié)合需要調(diào)整的生活領(lǐng)域得以不斷的具體化和“低層次化”，而后者更容易在人們之間進行有效——而非無謂的——爭論，并達成共識。上述例子中，從更抽象的“利益衡平”到較具體的“持續(xù)性婚姻共同生活”，盡管后者依然具有不確定性，但相較于前者，其操作性已大大增強；同樣，就“婚姻住房”而言，從“婚姻共同利益之保護”到“夫妻共同生活居住之需”，評價觀點顯然更為具體。

2.基本概念范疇

法律概念之形成還必須以法律特有的基本概念范疇作為前提。只有受制于此等范疇，類型化及隨后的概念形成才能不脫離法律領(lǐng)域，并不使自己混淆于其他實踐，保持法律特色。換言之，此等概念范疇能夠劃定法律思維與其他人文科學(xué)實踐的基本界限，由此亦體現(xiàn)出法律思維與法律概念之間的緊密聯(lián)系。考夫曼將之稱為“法律的基本概念”，其包括法律規(guī)范、法律事實、法律關(guān)系及“法律責(zé)任”等。它們可以說是一種形式性范疇，并可與純粹形式性的先驗語句范疇同等視之。即便后一種范疇的主張者，也強調(diào)此等基本概念之于法律實踐的重要性：凱爾森便在主張規(guī)范之邏輯形式結(jié)構(gòu)的同時，強調(diào)規(guī)范必須用“法律關(guān)系”或“法律責(zé)任”等概念來認知。

以上述法律觀念為前提，事實類型化及隨后的概念形成得以在法律層面進行。薩維尼以法律關(guān)系這一基本概念與意志觀點為基礎(chǔ)，通過對支配對象的區(qū)分，將“個體支配”類型化為對“自然”之支配與對“他人”之支配，并進而形成“物權(quán)”和“債”這兩個基本民法概念。基于一種道德上的完善性觀點，他還區(qū)分出“以個體為中心”與“以家庭為中心”兩種生活類型，一般財產(chǎn)法律關(guān)系與家庭法律關(guān)系由此而生。結(jié)合法律的基本概念范疇與評價觀點，事實類型化思維在薩維尼整理羅馬法素材中的作用隱約可見。在“交易”這一生活類型中，人們會發(fā)現(xiàn)交易一方使用第三人的不同情形，而該第三人與該交易方的關(guān)系并不盡相同。對此，法律實踐必須決定這種關(guān)系是否應(yīng)被區(qū)別對待，并在此基礎(chǔ)上，形成法律概念及規(guī)范，“代理”這一法律概念屬于其成果之一。進而，在對偏離其基本特征——即代理人以被代理人名義實施行為——之“非正常情形”類型化的基礎(chǔ)上，繼續(xù)基于較復(fù)雜的利益衡量進行概念及規(guī)范形成。就此而言，事實類型化工作會因為生活的復(fù)雜性與變化性而不斷進行，最初的概念及規(guī)范體系也相應(yīng)地充實和豐富。

上述法律觀念體現(xiàn)出概念形成的雙重基礎(chǔ)。就此而言，若認為概念以自我生產(chǎn)的方式形成則有所不當(dāng)。否認抽象概念——而非基本法律概念范疇——的先驗性與必要的概念思維也并無矛盾。

二、法律概念的特征形成

立基于上述前提，法律概念得以形成。大致而言，法律概念可被分為“抽象概念”與“非抽象概念”兩種。如前所述，法律概念之形成主要是特征形成，其方式又因概念種類的不同而有所差異。這種差異主要體現(xiàn)在：“抽象概念”基于形式理性之要求，需形成“名義（抽象）本質(zhì)”之要求，從而強調(diào)特征形成的同一性與確定性；“非抽象概念”基于相反立場，需形成“實質(zhì)本質(zhì)”，其特征便必須容忍程度和表現(xiàn)各有不同的不確定性。本部分對此分別進行說明。

（一）被指稱的對象事實

法律實踐者常常針對性質(zhì)不同的對象形成概念。關(guān)于此點，觀點林林總總，各有所長。比如，在刑法學(xué)領(lǐng)域，有研究者區(qū)分“純粹的法律概念”、“與價值有關(guān)的概念”、“具有社會意義的概念”以及“伴隨事實判斷的概念”；張明楷教授則基于“有利于法官理解和當(dāng)事人認識”的角度，區(qū)分了刑法規(guī)范中“法律的評價要素”、“經(jīng)驗法則的評價要素”與“社會的評價要素”。對于其間所涉之部分內(nèi)容，本文在隨后也會從自己的角度有所涉及。

我們將對象事實分為兩類：一類為自然界自在之實存，即“自然事實”；一類尚無妥當(dāng)?shù)目偡Q，有人稱其為“受人力制約的事實”或“制度事實”，被用來指稱基于人事——政治、經(jīng)濟和其他社會生活領(lǐng)域——交往而存在或被創(chuàng)制的事實。這種區(qū)分雖不精確，卻具有說明框架之作用：所指稱者可以在整體上被認為有兩類，而所形成的概念或可被稱為“自然概念”與“規(guī)范概念”。這也意味著，“制度事實”也常常以與“自然事實”相同的方式加以界定。

（二）抽象概念的特征形成

法律實踐所能形成者，最基本的便是“抽象概念”。從科學(xué)立場觀之，此類概念要求獲得關(guān)于對象的“名義（抽象）本質(zhì)”，即指示“內(nèi)涵”的名稱。內(nèi)涵則是從外延——即該概念所指稱的個別具體事物中抽象出來的、數(shù)量有限的特征。抽象概念表示一個事物類別，有時，它所指稱的事物還可進一步細化分類，由此形成“分類”。但是，基于該類概念特征的性質(zhì)，分類應(yīng)在較嚴格的意義上加以理解：它們必須以上述純粹的抽象形式形成，亦即每個分類仍是抽象概念。但在分類之前，對處于上位的“抽象概念”而言，便可能意味著一種多義性。當(dāng)用以決定“分類”是否有必要或如何進行的評價性標準處于爭議之中時，尤其如此，這對于“規(guī)范概念”而言更為常見。不過，此種多義性并不等于模糊性，因為兩者在確定化程度上不能相提并論。endprint

1.特征形成的目的

抽象概念服務(wù)于一種強烈的形式理性主義追求，而這正是近代法哲學(xué)乃至哲學(xué)發(fā)展的主導(dǎo)趨勢。根據(jù)此種理性主義，簡潔確定的概念自身可組成一個自足的符號系統(tǒng)，一切對法律及其實踐的考察便在該符號系統(tǒng)中進行。法學(xué)實證主義將此種概念系統(tǒng)視為具有自我生產(chǎn)功能的自在之物，似乎概念與評價觀點之間的關(guān)系都可被視而不見；法律實證主義嚴格區(qū)分“科學(xué)”與“價值”，將所有可能的不確定性和主觀性都歸于“意志”范疇，并進一步強調(diào)規(guī)范語句的形式性特征。在這種形式理性中，“雜亂”現(xiàn)實中的不可知性與思維的主觀性也可被客觀性的符號系統(tǒng)所制約。

為此，抽象概念首先必須表征一種“同一性”。只要各具體個別事物可被納入它所表示的“類別”之中，便被視為相同，而不論其在細節(jié)上之差異。它因此被認為具有“理性一類別”的特質(zhì)。該“同一性”以下述方式實現(xiàn)：盡量使特征之?dāng)?shù)量有限。如此，概念使用者才能忽視豐盈現(xiàn)實中的具體細節(jié)，不致陷入對具體事物的逐件審視之中。其次，抽象概念還要彰顯一種“確定性”。它又通過如下方式實現(xiàn)：盡量使用具有較高精確性的經(jīng)驗描述性語詞呈現(xiàn)相關(guān)特征。無論對于自然概念，抑或規(guī)范概念，皆是如此。最后，一旦能夠?qū)崿F(xiàn)同一性與確定性，“客觀性”之特點便自然而生，且成為抽象概念的最大優(yōu)勢。此類概念因此可以“切斷與價值的聯(lián)系”，并使法律適用不須回溯到評價性的觀點，從而保持立場上的中立。顯然，它有助于“形式法治”理想的部分實現(xiàn)，亦可提高司法效率。

2.特征的獲得

抽象概念的特征形成便必須滿足上述要求。首先，基于前述事實類型化及必要的法律觀念，無論是對于“自然事實”，抑或“制度事實”，只要對象具有可被觀察的條件，實踐者可通過觀察歸納獲得對象的特征。比如，就制度事實而言，對于何謂“公務(wù)員”，人們通過對相關(guān)制度事實的觀察歸納，得出其特征，并形成概念；“國旗”同樣可依上述方式被界定為由特定形狀、顏色和圖案組成的、代表國家的旗幟。但是，并非所有的特征都必須基于觀察而得，相反，實踐者往往會基于獨特的評價觀點，評價性地“賦予”事物以特征。就“自然事實”而言，雖然借助復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)手段，以可觀察到的物化結(jié)構(gòu)之差異為基礎(chǔ)來界定對象之特征，最符合“科學(xué)”之要求，但它對法律卻無甚意義。比如，經(jīng)由加工所形成的“新物”這一概念，就不是在精確之自然科學(xué)的層面進行界定；拉倫茨也表明，法學(xué)與自然科學(xué)對“物”的不同分類觀點，凸顯出兩種科學(xué)的不同目的與性質(zhì)。就制度事實而言，除了觀察，法律更是經(jīng)常通過“規(guī)定性或評價性”賦予其特征。“物權(quán)”被賦予絕對性這一特征，而債權(quán)則否，便屬人為之結(jié)果；人們賦予國旗以“象征性”或日“代表性”的特征，亦是評價之結(jié)果。

無論是觀察歸納抑或評價賦予，必須符合抽象概念特征確定性的要求。就此而言，所賦予的特征之內(nèi)容必須具有確定的意義，而無需為此進入到與價值的聯(lián)系之中。這樣，便對表述該特征的語詞提出一定的要求，它必須具有中立客觀性，且含義能夠確定。盡管并非只有經(jīng)驗描述性的語詞能夠滿足這一要求，但實踐者似乎被要求最好選擇此類語詞。

根據(jù)“同一性”之要求，個別事實的一些“特點”必須被排除在“內(nèi)涵”之外。只有能指示所有外延之共同點的特征才能成為內(nèi)涵。但是，“指示所有外延”自身就是一個幻像，因為若要如此，實際上最終將空洞到什么也不能指示。所以，實踐者必須在某一點或區(qū)間內(nèi)作出決定。這就意味著“擇定”何者為特征也具有意志評價的性質(zhì)。比如，對于“樹木”這一分類概念，人們選擇性地將一些“特點”——如樹干之形狀、樹木之高低——排除在“內(nèi)涵”之外。再比如，假如實踐者確定地將“交流性”排除在國旗的內(nèi)涵之外，實際上也是一種評價性的“揀選”。

于此，應(yīng)區(qū)分者乃是“特征獲得的評價性”與“特征內(nèi)容自身的評價性”，存在于抽象概念之中的僅為前者。換言之，雖然實踐者在獲得抽象概念之特征時需要評價，但并不意味著由此所得之內(nèi)容也具有評價性，后者必須以此類概念要求的確定性加以呈現(xiàn)。其結(jié)果則是，相關(guān)的評價觀點被確定的描述性“特征”所掩飾。有時候，特征獲得時所運用的評價觀點也以——如果可能——確定語詞加以表述，并作為抽象概念的“特征”之一，這對于那些指稱“制度事實”的“規(guī)范概念”而言，尤其如此。但這種界定方式并沒有在本質(zhì)上改變或影響抽象概念的特質(zhì)。不過，如果評價觀點進入界定的方式并非如此，便意味著相應(yīng)的法律概念具有了“非抽象”的性質(zhì)。

3.可能的突破

若以上述目的和方式形成抽象概念，則對于思維認知而言，起關(guān)鍵作用者便不再是具體個別之外延，而是內(nèi)涵；概念與具體存在之認知關(guān)聯(lián)以從“內(nèi)涵”演繹式地走向個別的方式進行。然而，我們隨后就會發(fā)現(xiàn)，隱藏于語詞符號系統(tǒng)之后的價值問題卻不可能因此消除，現(xiàn)實的豐盈性亦不會因為思維的抽象性而“真得”可被視為整齊劃一。

形式主義建立在特定科學(xué)觀的“名義本質(zhì)”思維之上：“內(nèi)涵”及指稱彰顯著各個具體實存的本質(zhì)。然而，在這種科學(xué)觀內(nèi)部，此等名義本質(zhì)思維也遭受到“真實本質(zhì)”思維的質(zhì)疑：一個事物實際上是什么，只能通過其“原型”或“實例”來認識，但后者絕非“內(nèi)涵”及相應(yīng)的“定義”所能呈現(xiàn)。據(jù)此，在思維認知上，形式上的名義本質(zhì)之前提并不可靠，或者說，該前提也可以受到修正。一旦此種先驗前提被突破，“非抽象概念”之形成便成為必須，具體個別之實存在認知中的功能也不能再被貶低至此前的地位。

（三）非抽象概念的特征形成

如此，盡管在獲得特征時具有或多或少的評價性，但只要合語詞性質(zhì)之要求，抽象概念卻仍可形成一種確定性。但在許多情形下，實踐者不能以有限的確定性語詞形成特征，卻又必須針對相關(guān)對象事實進行概念形成。此時，需要形成者乃為“非抽象概念”。這種非抽象概念從不同角度對抽象概念的特征形成進行突破。

1.特征形成的目的

在許多情形下，可能需要突破抽象形式主義假設(shè)的“同一性”。抽象概念組成的符號系統(tǒng)并不能真正成為被指稱者的“現(xiàn)實之鏡”。豐盈的現(xiàn)實并不存在完全相同者，它們被抽象地分割或其細節(jié)被忽視，也并非總是合理。在特定的評價觀點之下，人們僅基于抽象主義之要求而需要忽視者，可能恰好是不能被忽視者，后者可能隨著社會生活的變化獲得法律評價的必要性。這不僅對于自然事實如此，對于制度事實亦然。如果走到這一步，則抽象概念的“確定性”恐怕也不復(fù)存在。endprint

以此為出發(fā)點，非抽象概念服務(wù)于一種價值與內(nèi)容上的“實質(zhì)主義”立場，并在一定程度上反對形式主義思維。它首先表現(xiàn)為對個別實存自身不同程度的關(guān)照。在概念形成中，開始質(zhì)疑前述“同一性”之要求，重新審視并在必要時賦予具體個別的重要性。既然被指稱者不能被視為同一，概念思維便從抽象認知及相應(yīng)的特征形成，向具體理解及相應(yīng)的特征形成轉(zhuǎn)換。其次，這種審視更多地是基于特定的評價觀點進行，正是基于此等觀點，后者才被賦予被審視的重要性。因為強調(diào)更具體者的重要性，故相關(guān)“特征”便不能閉合對被指稱者的認識，因此也不能被理解為“內(nèi)涵”。相反，它只能“部分地描述”相關(guān)事物，因此也是特定現(xiàn)實的意義片段。在抽象概念中被掩飾或被轉(zhuǎn)換為確定性特征的評價觀點，于此成為特征關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)，且必須被直接納入法律實踐的視野中。我們可將此種概念所表征者暫稱為對象事實的“實質(zhì)本質(zhì)”。

不過，雖說非抽象概念并非以達致同一性為其目的，假設(shè)如此，便有違其初衷，但也并非以對個別之界定為最終且唯一的目的，假設(shè)如此，便失去其作為成文法規(guī)范要素應(yīng)具有的作用。故除非有時候因被規(guī)制者極其特殊單一，必須形成個別指稱，否則非抽象概念仍應(yīng)具有相對的抽象性。就此而言，強調(diào)個別的重要性，并不必然主張要導(dǎo)致“從具體到具體”的類推之中。非抽象概念的思維進展也需要從特征要素之抽象開始，只是在第二階段才開始反對抽象式的思維，反對走向更抽象分離與封閉。因此，非抽象概念思維并不等同于“個別情形思維”，而是努力對個別之中“共同點”向“相對普遍性”轉(zhuǎn)化。就此而言，非抽象概念之形成具有如下技術(shù)目的：既要瓦解僵滯的同一性，又要避免極端的個別性。

2.特征的形成

（1）形成評價性特征

首先，法律實踐者可能基于特定的評價觀點，對一個事物類別中的部分進行特殊規(guī)制，但卻不能形成分類。因為分類在本質(zhì)上也是抽象概念，而該評價觀點卻不容許就該部分進行概念形成。在這里，可以細分兩種情形：其一，實踐者可以使用“中性”的比較語詞“稱謂”此具體部分，以達到上述目的，比如“重要”成分、“重大”原因、“嚴重”瑕疵或“未成年人”。該具體部分所述之類別既可以是“自然概念”，也可以是“規(guī)范概念”。此等語詞是在經(jīng)驗觀察層面對事物類別“細化”的結(jié)果。自然科學(xué)亦容忍此類概念，并被用于“描述”對象。因為被指稱者屬于同一事物類別，且主要依托于中性的經(jīng)驗觀察，故它們實際上所描述者乃連續(xù)變化中的物理相似性。

其次，實踐者直接使用倫理評價語詞“稱謂”此具體部分，比如“卑劣的”動機、“正直商人”、“善良家父”、“正當(dāng)?shù)募彝ド钚枰薄ⅰ吧埔狻被颉皭阂狻钡取Ｔ摼唧w部分所述之事物類別只能是“制度事實”及相應(yīng)的“規(guī)范概念”，而不可能是自然事實及相應(yīng)的“自然概念”，因為后者自身不能在倫理的視角下進行判斷。此外，此種語詞并非不具有核心意義，但不能被視為“內(nèi)涵”，因為它們不能以內(nèi)涵應(yīng)有的方式加以認知。

上述兩種情形之區(qū)分，主要基于如下傳統(tǒng)：規(guī)范性的倫理語詞與描述性的比較語詞性質(zhì)不同。前者自身就昭示著一種倫理上的“應(yīng)然”要求，而后者則無。除此兩種情形之外，若從語詞的這種性質(zhì)出發(fā)，還可以基于實踐哲學(xué)提出如下第三種情形：以“混雜的”倫理語詞作為細化事物類別的修飾詞，如“冷酷”、“危險”或“陰險”等。這些語詞并非純粹的描述或規(guī)范語詞，它們有時候被用于對被指稱者的描述，有時候被用于對被指稱者的規(guī)范性評價。使用不同性質(zhì)的語詞，可能會對隨后的法律適用具有一定程度的指示意義。更側(cè)重于描述性的語詞因為自身并未彰顯一種“應(yīng)然”要求，故適用者不僅毋需追溯至相關(guān)的倫理生活觀念或傳統(tǒng)，而且可以個案判決所可能導(dǎo)致的結(jié)果為考量，特別是效率、當(dāng)事人實際可能獲得的經(jīng)濟利益與好處。相反，就更側(cè)重于倫理性的語詞而言，適用者可能要考量相關(guān)的社會觀念和傳統(tǒng)，而將上述后果因素置于并不優(yōu)先的考量地位。這也提示實踐者，在運用后一種語詞時，應(yīng)考慮到相關(guān)評價觀點的要求，謹慎地使用倫理性語詞形成上述非抽象概念。

哲學(xué)上的此種語詞性質(zhì)之劃分，并不妨礙法律實踐的如下現(xiàn)實：它們的作用正是基于特定的評價觀點，來瓦解抽象概念所表征的同一性，并將其所指稱之類別中更具體的部分事物另作規(guī)制。它們毋寧皆為一種“滑動的依據(jù)”，而非精確的特征描述，如此所形成者皆為前述之“特征內(nèi)容自身的評價性”。盡管比較詞被自然科學(xué)所接納，似乎更屬于描述性語詞，倫理評價語詞則被以客觀確定性為其追求的科學(xué)觀念所排斥，從而更類于主觀感受語詞，但兩者都帶有評價的性質(zhì)，也不存在絕對的客觀標準。我們可將上述情形所顯示者統(tǒng)稱為“含有評價特征的非抽象概念”。

（2）形成可選性特征

還有一種情形，法律實踐者意欲為一個事實類別添加限制性的特征，而又不能以上述方式形成法律概念，因為此等特征只能選擇性地發(fā)揮作用，即不會同時出現(xiàn)在其所指涉的事物上。可將其稱為“特征可選的非抽象概念”。若僅以其特征語詞的性質(zhì)而論，此種非抽象概念似乎并無任何特殊之處，因為此等特征無非亦由描述性語詞、評價性語詞或其混合而組成。但這里存在如下問題：倘若不是任意，此等可選特征依據(jù)什么被“聚合”在一起？答案是：基于特定評價觀點，此等特征具有評價上的相關(guān)性，并因此被置于一處；若無該評價觀點，它們可能并無多大的關(guān)聯(lián)，因而也很難被納入同一概念之中。但該相關(guān)性并不關(guān)涉連續(xù)變化中的相似性，因而也不能以比較語詞對被指稱者進行界定。比如，德國民法理論關(guān)于動物占有人的界定，是以“為自己利益”將可選特征——“用于家室之中的動物”或“用于營業(yè)之中動物”——置于一處的。將“以陰險方式的殺人”與“以危險方式的殺人”皆稱為“謀殺”，也與特定評價觀點密切相關(guān)。將債權(quán)人遲延界定為債權(quán)人“未為受領(lǐng)或未為其他給付完成所必要之協(xié)力的事實”，或?qū)ⅰ安识Y”界定為“婚前基于習(xí)俗給予的或價值較大的財物”，同樣如此。在這里，我們似乎發(fā)現(xiàn)一種可分類之抽象概念的可能性。當(dāng)可選特征皆使用確定性的語詞時，此類術(shù)語會產(chǎn)生與“抽象”概念一樣的多義性（但絕非模糊性），兩者的界限因此變得十分模糊。此時，兩者的區(qū)分似乎主要依據(jù)學(xué)科術(shù)語的實踐習(xí)慣，而非形成之邏輯：當(dāng)基于該習(xí)慣，如果能夠產(chǎn)生分類概念，則便不存在特征可選的非抽象概念。關(guān)于此點，在概念形成時應(yīng)予以注意。endprint

如此，在界定特征可選的非抽象概念時，應(yīng)具有一個能夠決定可選特征被置入一處的特定評價觀點，后者統(tǒng)轄著此等可選之特征。上述關(guān)于債權(quán)人遲延的界定以“有助于債務(wù)之順利消滅”為評價觀點，后者又產(chǎn)生自更抽象的“誠實信用”原則。否則，人們便不能理解為何債權(quán)人“未提供必要協(xié)力”可與“未為受領(lǐng)”聚合在一起。將《侵權(quán)責(zé)任法》第37條中的“公共場所”界定為“為公眾提供商業(yè)性經(jīng)營”或“為公眾提供服務(wù)的場所”，乃基于“是否可能維持或制造一種危險源”這一評價觀點，而與“以營利或進行交易為目的”無多大關(guān)系。再比如，若將“武器”一詞的部分可選特征界定為“金屬性”或“非固體性”，則它們要被統(tǒng)轄在“危險性”或“致害性”這一評價觀點之下。因此，為了更好地理解此種概念，最好在界定中能夠顯明這種評價觀點。但應(yīng)注意，這與前述抽象概念中評價觀點進入界定的情形絕不相同：其一，此處的評價觀點是“統(tǒng)轄”各可選特征之基準，因此，它即便與后者共同存在于界定之中，也應(yīng)被視為表現(xiàn)形式與作用不同的兩個要素或部分。其二，抽象概念基于其目的，即使評價觀點進入到界定，也必須表現(xiàn)為確定性的語詞，否則因違反概念形成之要求，而難成為其特征；相反，此處的評價觀點并非必然以確定性的語詞加以表述，這并不違反此類概念之特質(zhì)。

基于評價相關(guān)性而形成的特征可選之概念，其依據(jù)的評價觀點應(yīng)屬唯一，否則可能導(dǎo)致概念內(nèi)部的矛盾。比如，以前述“國旗”為例，若有人主張國旗同時也應(yīng)被賦予“交流性”特征，便會在法律實踐中產(chǎn)生不可避免的沖突。此時它與“象征性”這一特征乃基于完全不同的評價觀點而產(chǎn)生，因此兩者不能作為可選特征來界定國旗，否則就會產(chǎn)生適用問題。事實上，若要在“交流工具”的視角下考察“國旗”，便不是在界定“國旗”，而是在界定“表達式行為”的特征。

此點還可以上述“彩禮”之界定加以說明。實證法原本以抽象概念的方式界定“彩禮”，且以基于“習(xí)俗”的財產(chǎn)給予為其特征。當(dāng)然，我們還可將其中的“習(xí)俗性”進一步細化為“儀式性”、“家庭性（有別于男女個體之間的私密性）”，但這并不改變其抽象概念的本質(zhì)。在其背后，不用顯露出來的評價觀點是：為避免借婚姻勒索財物，將“彩禮”與一般“贈予”——不具“習(xí)俗性”，易言之，不具“儀式性”與“家庭性”——區(qū)分開來，并將前者進行單獨調(diào)整，而后者則被視為男女情感自愿表達的結(jié)果。但是針對價值較大的“一般贈予”，相當(dāng)多的法律適用者覺得若不返還，有違“公平原則”；若要適用“合同法”關(guān)于贈予的規(guī)范，又往往不能達到其公平感之要求。故他們便將此類“價值較大的”財產(chǎn)也歸入“彩禮”之中，以作規(guī)制，并最終形成特征可選的非抽象概念。依此類概念的形成要求，應(yīng)顯明相關(guān)可選特征聚合的“評價基準”。然而，若依其上述本源，該概念中的兩個可選特征實際上分別關(guān)聯(lián)兩種并不相干的評價基點。這顯示出實踐者基于自我的公平感，在界定并使用這一概念時的隨意，人們也能感覺到相關(guān)特征“聚合”的牽強。較妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵簩嵺`者應(yīng)基于不同的評價觀點，形成不同的概念及規(guī)范，而不應(yīng)為達其目的，不顧及法律概念形成方式的邏輯要求。其實，在這一情形，司法者所追求的評價觀點已經(jīng)顯露出對前述之“附條件之贈予”（或與之有別的“財產(chǎn)給予”）這一技術(shù)手段的追求。

（3）形成不能被有限窮盡的特征

最后一種關(guān)于特征形成的情形是，法律實踐者雖可列舉出其部分特征，但因其所指稱事物之本質(zhì)，而不可能窮盡其特征，人們對它的認識必須隨著法律實踐的不斷發(fā)展而深入。比如，拉倫茨以“合伙”為例，認為單憑有限特征之列舉并不能窮盡其所有值得調(diào)整之點。再比如，在夫妻一方請求返還彩禮時，對于何謂“共同生活”的法律界定，恐怕也不能以特征之有限列舉的方式進行。至少可在此類概念與上述“特征可選的非抽象概念”之間劃出如下不精確的界限：它側(cè)重于相關(guān)特征的關(guān)聯(lián)性及可擴展性，即此等特征雖同時卻不充分地發(fā)揮作用，而非可選擇性，即此等特征并不以或此或彼的方式發(fā)揮作用。

相關(guān)特征之所以具有可擴展性，是因為實踐者在形成特定概念時，基于認知——通常受制于對象的性質(zhì)——能夠達到的程度，腦海中浮現(xiàn)的往往并不是許多個別存在的共同有限之特征，而是一種典型事例。基于該典型，對象的部分特征得以形成并被描述，形成概念。但這不是抽象概念式的“定義”，因此也不是在形成抽象概念。被統(tǒng)攝于該概念之下的具體個別總可能還有一些特征未被描述，且不能被絕對拒斥在法律規(guī)制的范圍之外。比如，對槍支的“使用”一詞通常指將它作為致命性武器的典型情形，但并不包括它可能作為交換物的情形。在后一種情形下，是否構(gòu)成“使用”武器販毒就可能引發(fā)爭議。對此，實踐者最好以列舉的方式進行界定。立法者自己也經(jīng)常意識到這一點，并常常“圍繞”這一概念所指涉之事物可能的特點，形成復(fù)雜的規(guī)范甚或規(guī)范群。

此外，法律規(guī)范中還有一類概念，比如“通過”、“直接”、“致使”等詞語，其自身很難說屬于上述哪一個概念種類。它們往往存在于規(guī)范之中，實踐者也可能希望用它表達特定的法律思想；而作為規(guī)范要素，它們亦能促進“法律構(gòu)想”之發(fā)展。恩吉施就說明了德國立法者使用的“通過”一詞如何在適用中引發(fā)了兩種與窩贓罪相關(guān)的理論解釋；而黑克則說明了在遺產(chǎn)上涉及受遺贈人與債權(quán)人的利益沖突時，德國立法者使用的“直接”一詞如何包含了利益衡量的法律問題。

3.法律術(shù)語理論中的“類型”

人們通常將“抽象概念”與“類型”相對，拉倫茨就建議將特征“可選”或“不能窮盡列舉”的概念稱為“類型”。本文并未使用“類型”這一術(shù)語，而是形成其他概念種類。但這并不意味著實質(zhì)上的分歧，而是為了與“特征形成”的分析路徑更為契合。

但是，考夫曼卻提出一種普遍化的類型主張，由于與本文的前述區(qū)分存在沖突，故有分析之必要。考夫曼認為在“法”這一層面，普遍存在的是“類型”，法律實踐者的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)、描述存在于“法”中的各種類型。而在“制定法”層面，他雖不否認“抽象概念”之存在，卻一方面認為能被真正稱為“抽象概念”者，可能僅有數(shù)字；另一方面，其他所謂的“抽象概念”皆須在類型思維之下加以檢視和適用：它們在適用中可隨時被類型思維所摧毀，而適用者亦主要應(yīng)在“類型”而非“抽象概念”中把握生活事實。因此，這些抽象概念即便能被暫時形成，也會不斷被打破。英美法學(xué)者列維也說，立法者的思維無非就是一種類推思維，法官的判例法也是如此。在他看來，抽象概念必然要在固定化之后發(fā)生瓦解，抽象本質(zhì)最終或者消滅，或者發(fā)生變化。此外，在邏輯上，如果接受這種普遍化的類型主張，便應(yīng)在方法論上接受與此緊密相連的類推思維。endprint

類型思維的普遍化主張值得商榷。一方面，抽象概念作為法律概念之一，其雖然具有僵滯性，但也不能因此而被完全排斥，事實上許多抽象概念，比如匯票、期間等等，就在持久地發(fā)揮作用。就此而言，抽象概念所表示的界限不僅可能，而且正當(dāng)，它所表征的思維也不可能被完全消除。思維也并非總要處于“從具體到具體”的比較之中，才能獲得對事物的認識。若此，法律將會處于另一不確定性的極端。用一種極端的理論構(gòu)想來取代另一極端的理論構(gòu)想，往往并不符合實踐之現(xiàn)實。拉倫茨也認為這種普遍化的主張有些“過火”，類型思維應(yīng)“有其必至的界限”。因此，在他的法律術(shù)語理論中，還有“需填補的標準”（類似于前述之“評價概念”）以及“規(guī)定功能的概念”。另一方面，針對根據(jù)法律實踐業(yè)已形成的字義，若屬于抽象概念，則我們傾向于其內(nèi)涵之打破不能任由司法進行，而應(yīng)由立法者為之。假如能有解釋的空間，則適用者需運用法律適用方法，并結(jié)合前述的特征關(guān)聯(lián)方式，嚴謹?shù)剡M行概念“形成”。

4.突破抽象概念后的實踐意義

突破抽象概念的形式理性主義思維后，非抽象概念對于法律實踐具有重要意義。首先，它可以使立法者避免陷入具體個別立法之弊端，使成文法具有簡潔性。在“同一性”被需要打破后，實踐者亦不可能針對具體之實存分別制定規(guī)范，這將導(dǎo)致規(guī)范普遍性特質(zhì)之缺失，并使成文法顯得繁雜臃腫。當(dāng)實踐者使用所謂的“并人性定義”方式時便是如此，于此，在本質(zhì)上根本不存在什么真正的定義，而只是單純的列舉。非抽象概念強調(diào)特征的開放性，因而亦具有相當(dāng)程度的包容性。

其次，非抽象概念在一定程度上又構(gòu)成對司法的約束。換言之，非抽象概念可在嚴苛的確定要求與不受限制的自由裁量之間發(fā)揮折衷作用。它可對司法中過于寬泛的自由裁量進行限制。比如，德國民法關(guān)于“締約過失責(zé)任”的規(guī)定中使用了“交易”接觸。如此，在單純的“社會”接觸中所產(chǎn)生的顧及義務(wù)之違反，就只能適用關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定來調(diào)整。即使有人主張通過“增強的社會接觸”這一法律構(gòu)想來擴大締約過失責(zé)任的適用范圍，可能也會因不符合規(guī)范所使用之概念的核心意義而被反駁。

以此而論，若在實踐中制定規(guī)范時，立法者除了給予一個非抽象概念之外，若還能以列舉方式描述相關(guān)的典型特征甚或事例，會更有效。但是，規(guī)范制定者往往并不使用“非抽象概念”與“列舉”相結(jié)合的方法，而是過多地使用“列舉”結(jié)合“兜底條款”之立法方式。因此，在規(guī)范中缺少一個能總稱所列舉之情形的非抽象概念，立法者讓“其他情形”或“法律的其他規(guī)定”等語詞承擔(dān)此等任務(wù)。因為此等“兜底條款”缺少適當(dāng)?shù)暮诵囊饬x，容易導(dǎo)致法官過于寬泛的自由裁量。故除非實踐者確因?qū)ο笾刭|(zhì)難以形成非抽象概念，否則，前者顯然更為可取。比如，《合同法》第192條列舉了三種贈予合同可撤銷的情形，一旦超越此三種情形，法官便可能無所適從。如果能在列舉基礎(chǔ)上規(guī)定一個非抽象概念，例如選擇“道德義務(wù)”或“重大忘恩行為”等，便能同時獲得前述相應(yīng)的立法效果。

最后，盡管非抽象概念自身已經(jīng)允許適用者在其意義范圍內(nèi)結(jié)合個案進行“司法創(chuàng)造”，但法律適用不應(yīng)因立法絕對形式理性之幻像而陷入政治性的“法律現(xiàn)實主義”。法律現(xiàn)實主義往往將法外因素——政治的、經(jīng)濟的或社會的——直接引入法律適用，即使在有——盡管是內(nèi)涵不確定的——法律概念約束時也是如此。在某種意義上，非抽象概念可以保障法律適用在法律層面進行，從而與法律現(xiàn)實主義保持一定的距離。并因此或許能在法律思維與純粹的政治與倫理思維之間劃出一道界限。就此而言，一些法律層面的思維過程及其促發(fā)的非抽象概念具體化具有重要意義。比如，適用者可以根據(jù)個案歸納制定出一些因素，使非抽象概念在適用時相對確定。在確定是否存在過失時，適用者可能制定出包含“風(fēng)險概率”、“預(yù)防成本”與“實際損害”作為關(guān)系變量的計算公式，即“漢德公式”。或者在認定子女應(yīng)由何方撫養(yǎng)時，確定出這種情形下“子女利益”的相關(guān)法律因素。當(dāng)然，也不排除制定者將這樣的特征因素納入相應(yīng)的規(guī)范體系，使之成為其組成部分，而非僅屬相關(guān)的個案要素。

這里不能詳述非抽象概念的適用方法，以及蘊含于其中的、關(guān)于政治與法律的復(fù)雜關(guān)系。當(dāng)然，就此類概念中更為強烈的評價性特點而言，也許應(yīng)記住諾伊曼的提醒：不能過于強調(diào)語義的維度，從而將實質(zhì)性的價值問題誤解為形式性的語言甚或方法問題。

三、法律概念的形成限制

如上所述，法律概念之形成從基于評價觀點與先驗性之概念范疇——對生活事實的類型化開始，借此形成“封閉式”或“開放式”的特征，最后形成名稱，即“名義本質(zhì)”或“實質(zhì)本質(zhì)”。本部分將對法律概念形成思維應(yīng)受到的適當(dāng)限制進行分析：在特征形成時，實踐者應(yīng)注意避免一種不當(dāng)?shù)念愋突瘍A向；并在形成概念時，應(yīng)注意其必要性和準確性，嚴謹為之。

（一）避免不當(dāng)?shù)念愋突瘍A向

在我國的規(guī)范制定實踐中，尚有一種類型化方式，立法者首先基于對個別事實的觀察，得到若干關(guān)聯(lián)性的組成要素（只要可能，F(xiàn)1，F(xiàn)2，F(xiàn)3……），它們皆“圍繞”著一個待調(diào)整的生活事實；其次，基于特定的評價觀點，將此等要素盡可能地排列組合，并得出不同的構(gòu)成要件（只要可能，F(xiàn)1+F2，F(xiàn)1+F3，F(xiàn)2+F3……），進而形成法律規(guī)范。我們可直觀地稱其為“排列組合式”的類型化方式。這種類型化方式與建構(gòu)式的類型化相比，具有共同之處：也是基于對若干事實的類型化，形成共同要素。比如，實踐者圍繞父母出資為子女購房這一生活事實，得出如下相關(guān)要素：“房屋”、“婚前”、“婚后”、“一方父母出資”、“雙方父母出資”、“登記于一方子女名下”、“登記于雙方子女名下”。再比如，實踐者在關(guān)于承租人對承租房屋原有形狀進行變動時的規(guī)范中，根據(jù)對相關(guān)事實的觀察得出如下要素：“經(jīng)出租人同意變動”、“未經(jīng)出租人同意變動”、“出租人不同意利用”、“出租人同意利用”、“合同無效”、“因違約而導(dǎo)致解除”、“不可歸責(zé)于雙方的解除”、“租賃期間屆滿”、“擴建費用”與“裝飾裝修費用”等要素。endprint

若根據(jù)建構(gòu)式的類型化，實踐者在此基礎(chǔ)上應(yīng)嘗試形成概念，并使之形成體系。比如，在第一例中，基于特定的評價觀點，考慮到婚姻財產(chǎn)關(guān)系的特殊性，形成“出資”或“婚姻中的房屋登記”等概念，并在此基礎(chǔ)上考慮規(guī)范形成。在第二例中，實踐者可嘗試形成“費用”、“修繕”、“房屋原狀之改變”等概念，然后形成包含此等概念的法律規(guī)范。但排列組合式的事實類型化卻并非以概念特征形成為目的，而在于將該各要素重新組合為各個別可能之事實，制定者僅關(guān)心具有個別功能之規(guī)范的形成。該類型化方式不僅不以形成法律概念為目的，相反，還可能消解既有概念之功能。本來，抽象概念在一定程度上具有規(guī)范組織和簡化功能。換言之，具有普遍性的法律規(guī)范體系建構(gòu)功能。如人們所見，此種要素體系中亦包含或使用抽象的法律概念，但這些抽象概念卻服務(wù)于該具體化思維與成果之產(chǎn)出，而不是將后者納入前者所指之中。甚者，規(guī)范制定者隨意使用和組合既有法律概念，亦會引發(fā)概念及適用上的困惑，上述第二例既可為證。究其原因，本來要將具體生活情形導(dǎo)入其中的抽象概念及相應(yīng)的體系關(guān)聯(lián)，其功能卻被消解在個別化與過度具體化的思維中。最終，不可能形成法律概念甚或概念，就不足為奇了。

附帶提及者，此種類型化方式為所有可能的具體情形周延性地制定規(guī)范，但該目的往往不達，且導(dǎo)致規(guī)范普遍性要求之喪失。因為假設(shè)要實現(xiàn)其上述目的，就必須將各種要素在符合事理的范圍內(nèi)，窮盡組合，否則便必然在周延性方面宣告失敗。相關(guān)的因素愈多，排列組合便會愈復(fù)雜；而組合愈復(fù)雜，便意味著更不可能窮盡。針對此種實施類型化及其規(guī)范成果，適用者也能適切地感受到，其適用情形極其狹隘，一旦有所逾越，適用者只能要求進行新的排列組合，并針對這種新的要件，不斷詢問制定者法效果應(yīng)當(dāng)如何。如此，雖然規(guī)范貌似詳盡具體，但適用效果可能使人失望甚或不滿，上述第一例即可為證。

（二）概念形成的必要性與準確性

法律實踐者在形成用以簡潔地表述——有限性或開放性之——特征的概念名稱時，應(yīng)注意其用語的嚴謹性。法律的嚴肅性決定了法律概念必須細心斟酌，而不能流于隨意。于此，嚴謹?shù)母拍钚纬蓱?yīng)注意語詞使用的必要性與準確性。下文對此分別進行說明。

1.必要性

法律實踐者基于事實類型化形成法律概念。比如，德國民法第281條規(guī)定的“與所負擔(dān)者不一致之給付”，即通常所說的“瑕疵給付”，本來并非處于概念演繹體系之中，而是對違約情形觀察所致。再比如，基于種類之債的一般規(guī)則，債務(wù)人通常必須負擔(dān)繼續(xù)履行的義務(wù)，但是，針對僅以庫存為限而提供給付的事實類型，實踐者可以形成“庫存之債（或被限定的種類之債）”這一概念；或者針對可能合理承受的經(jīng)濟風(fēng)險范圍，實踐者還可以形成“備供之債”這一概念。另外，對于合同實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的第三人介入履行之情形，實踐者可基于事實類型化形成“代理人”、“履行輔助人”、“給付第三人”等概念，并分別進行調(diào)整。

但是，有時候是否有必要形成新的法律概念，則值得商榷。這一限制主要表現(xiàn)為：一方面，實踐者應(yīng)盡量運用既有的概念體系，不要無謂地添加概念；另一方面，在必須創(chuàng)制時注意與既有體系保持契合性，從而使最終形成的規(guī)范之間符合技術(shù)理性之要求。

舉幾則實例對此限制加以說明。實踐者基于婚姻家庭法的特殊價值考量，為保護夫妻一方對其施加于另一方個人財產(chǎn)之“協(xié)力”，對夫妻一方個人財產(chǎn)婚后收益之歸屬進行調(diào)整。在既有概念的基礎(chǔ)上，實踐者形成了“收益”、“孳息”、“自然增值”等概念。若考察其形成理由，所謂的“自然增值”，實踐者將其界定為“特定種類財產(chǎn)之價格與獲得時相比，非基于夫妻一方或雙方之勞力或物力投入的自然增加”。如此，所謂的“自然增值”實際上便是一方個人財產(chǎn)的價格之一部分。這里體現(xiàn)的實為“一方個人財產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)換亦為個人財產(chǎn)”這一為司法實踐普遍認可的規(guī)則，再加上對“夫妻協(xié)力”的例外保護。在已經(jīng)存在“價格”這一概念，且能夠以既有概念形成規(guī)則的情形下，似乎并無必要形成自然增值這一概念，從而不必要地增加概念的繁雜性。另外，能否將收益作為上位概念，將“孳息”、“投資收益”、“增值”作為其并列的下位概念，無不疑問。比如，上述制定說明中將股票“紅利”作為“投資收益”，而非“孳息”，就與傳統(tǒng)學(xué)說之間存在很大的抵牾，并徒增理解之困惑。這并不是說如此形成的概念就不能解決個別的實踐問題，但它無助于法律概念及規(guī)范體系的明晰化，如果還將后者視為法律實踐之技術(shù)理性的必然要求的話。

再比如，就婚姻財產(chǎn)分割協(xié)議而言，實踐者使用了“反悔”一詞。究其真意，實指夫妻一方對該協(xié)議之效力的否認或拒絕承認。既然現(xiàn)有的概念體系中已經(jīng)存在此等概念，是否有必要再借用“反悔”一詞，便有商榷之余地。另外，基于傳統(tǒng)，制定者可能用“業(yè)主”來代替“建筑物區(qū)分所有權(quán)人”。但是，在既存的概念體系中，這是否妥當(dāng)，同樣值得商榷。

在法律實踐中，更多的法律概念之形成可能最初源于法學(xué)，然后對規(guī)范適用者與制定者產(chǎn)生影響。但是，制定者同樣要注意辨別，在法學(xué)中形成的概念是否有必要進入規(guī)范。以當(dāng)下流行的“忠實協(xié)議”為例，這一概念不僅盛行于學(xué)術(shù)界，亦盛行于司法判決之中。初看上去，“忠實協(xié)議”似乎可成為婚姻家庭法領(lǐng)域一個獨立的法律概念，但若仔細考察，便發(fā)現(xiàn)其似是而非。因為，忠實義務(wù)關(guān)涉婚姻共同體之本質(zhì)，亦是婚姻法明定之法律原則的內(nèi)容，故絕非可約定之義務(wù)。換言之，若說一般協(xié)議的前提要件之一是：基于自由意志的義務(wù)之合法產(chǎn)生，則就忠實義務(wù)而言，卻是一種強制性的既存。而所謂的“忠實協(xié)議”卻給人造成一種忠實義務(wù)可以約定產(chǎn)生——邏輯上也同樣可約定消滅——的不當(dāng)印象。深究此等協(xié)議的法律本質(zhì)，它們或關(guān)涉對既存義務(wù)之違反的賠償數(shù)額約定，或者關(guān)涉以違反此種義務(wù)為條件的財產(chǎn)“給予”。若此，實踐者可能需要形成與調(diào)整者乃是“賠償數(shù)額之約定”或“附條件的財產(chǎn)給予”。此二者或者存在于既有的概念體系及實踐之中，或者可在既有的概念體系中進行創(chuàng)造，更關(guān)鍵者乃在于它們能夠直接反映需要解決的法律問題。當(dāng)然，這絕非意指討論可以止步于此，比如，人們可進一步分析是否能合理地形成“附條件的財產(chǎn)給予”這一概念。但無論如何，“忠實協(xié)議”若要成為法律實踐中的概念，值得商榷。endprint

對于規(guī)定性，即法律實踐獨創(chuàng)的法律概念，亦應(yīng)注意其必要性。比如，法律實踐中的“事實物權(quán)”這一概念就值得商榷。正如研究者適切指出的那樣，該概念既與物權(quán)法定的基本原則相背，其所表征者亦不可能具有物權(quán)的基本內(nèi)核。在實踐中，“事實物權(quán)”被用于登記物權(quán)人與真正應(yīng)受法律保護的、對同一物主張權(quán)利之人不符的情形。在合法的借名買房合同中，所謂的“事實物權(quán)人”實際上就是該非典型合同的債權(quán)人；依據(jù)“財產(chǎn)分割協(xié)議”可以取得房屋所有權(quán)的夫妻一方，在請求對方將所有權(quán)登記于自己名下時，在實踐判例中亦被稱為“事實物權(quán)人”。但他（她）實際上或者就是該房屋的共有權(quán)人之一，只不過在請求確認分割約定的效力；或者該房屋完全為另一方所有，他只是請求對方依約移轉(zhuǎn)所有權(quán)。在登記錯誤時，所謂的“事實物權(quán)人”就是《物權(quán)法》第19條的“權(quán)利人”（包括物權(quán)人）或利害關(guān)系人，而被申請人則是“基于錯誤而登記的人”。對于第三人之保護，依據(jù)的也是公示公信原則和《物權(quán)法》第106條的善意取得規(guī)則，而不必使用主要指稱徒具登記名義的所謂“法律物權(quán)”這一概念。由此可知，針對不同的法律關(guān)系，已有適當(dāng)?shù)母拍罴耙?guī)范體系加以調(diào)整，故在實踐中似乎并無形成新概念之必要。

2.準確性

用語的不嚴謹還可能削弱其準確度。比如，立法者將承租者對房屋原狀的變動稱之為“改善”與“物之增設(shè)”。@此等概念是否能確當(dāng)?shù)胤从沉⒎ㄕ邤M調(diào)整的生活類型，亦有疑問。比如就“改善”自身而言，從其字面含義來理解，既然對房屋的品質(zhì)有所提升，何來法律責(zé)任？從可能的生活類型考察，立法者欲表達者可能是“修繕”與“房屋原狀之改變”，后者又可能包括“結(jié)構(gòu)改變”、“物之增設(shè)”及“成分或從物之去除”三種情形。立法者實擬從合同法——即違約損害賠償——角度對此等情形進行調(diào)整。當(dāng)然，如果要從侵權(quán)法或物權(quán)法的角度來調(diào)整，則早已存在相關(guān)概念，更無形成新概念的必要。再比如，在涉及留置權(quán)善意取得時，針對留置物，立法者使用的概念是“為債務(wù)人所屬”，該“所屬”到底僅指“所有”，抑或還包括“占有”，便成疑問。

有時候，所使用的概念可能與既有的體系不相符合，而出現(xiàn)準確性問題。比如，關(guān)于離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議，實踐者使用了“履行”一詞。但在民法體系中，“履行”為債之關(guān)系中的給付義務(wù)之消滅方式。如果在財產(chǎn)分割協(xié)議中使用此概念，難免讓人對“分割協(xié)議”的性質(zhì)產(chǎn)生疑問。所以，更妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵瑢⒋颂幍摹胺指睢迸c關(guān)于共有之分割的規(guī)定用語結(jié)合起來。如果在所謂的“分割協(xié)議”之下尚含有實質(zhì)性的債之內(nèi)容，則該“分割協(xié)議”的籠統(tǒng)稱呼及相關(guān)調(diào)整規(guī)范就應(yīng)該在思維上進一步被精確化，并分別予以形成。

再如，在前述調(diào)整承租房屋的合同法規(guī)范中，實踐者使用了“附合”一詞來表述前述相關(guān)的“改變”狀態(tài)。顯然，從相關(guān)規(guī)范來看，實踐者并無意使用物權(quán)法上的相關(guān)法律效果。相反，是對相關(guān)的合同法上位規(guī)范進行解釋。如果制定者是為“附合”界定法律后果，就應(yīng)根據(jù)既有的附合規(guī)則進行調(diào)整（暫不論物權(quán)法未采用該概念）；如果制定者基于當(dāng)事人的同意，認為需要適用違約責(zé)任規(guī)則，便應(yīng)在此規(guī)則體系內(nèi)確定其法律后果。如此，相關(guān)的概念——“義務(wù)違反”、“違約損害”及相應(yīng)的賠償請求權(quán)及與其相關(guān)的規(guī)范都可適用。如果出現(xiàn)責(zé)任竟合，則另一規(guī)范體系中的概念“過錯”、“侵權(quán)損害”等就應(yīng)該被納入進來。但無論如何，當(dāng)下的概念形成與意義關(guān)聯(lián)，令人費解。

四、結(jié)

語

以事實類型化為預(yù)備階段，同時結(jié)合法律實踐獨需的評價觀點和先驗概念范疇，法律概念的形成得以展開。進而，抽象概念以有限特征之形成為其思考方式。法律實踐基于反形式主義的需要，在不同角度上進行突破并發(fā)展出各種界定方式，形成不同種類的非抽象概念。此外，對法律概念之形成而言，實踐者應(yīng)避免不當(dāng)?shù)念愋突绞剑笳叱淦淞績H為思維之起點，若誤將其當(dāng)成終點，便可能阻礙法律概念的合理形成；同時，還應(yīng)注意既有概念體系所要求的必要性與準確性。

無論如何強調(diào)法律概念及其形成對于實踐的重要性，可能都不為過。它不僅是成文法體系的基本要素，亦是法律思維進行的基礎(chǔ)。更重要者，形成法律概念是法律共同體得以形成的條件之一。如果沒有此等概念，法律實踐或?qū)⒊蔀閷嵺`者各說各話的場域，而不可能存在有效之溝通。就此而言，法律概念在法律交流中的重要性不言而喻。如果實踐者不注意概念形成的合理方式，法律實踐的科學(xué)性與有效性都將被削弱。endprint