論防衛過當的罪過形式

汪基超

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

論防衛過當的罪過形式

汪基超

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

正當防衛與防衛過當之間存在些許區別，同時也是這些區別決定了無罪與有罪的界限，而罪過是認定是否構成防衛過當的重要內容，基于此，本文探討的就是構成防衛過當的罪過形式。

防衛過當；罪過形式

1 我國刑法理論關于防衛過當罪過形式的幾種學說

我國的刑法并沒有對防衛過當罪過形式作出明確的規定，對此，理論界存在不同的學說，具體說來主要有以下四種學說：

1.1過失說。這種學說主張防衛過當的罪過只可能是過失，而不可能是故意。其立足點在于防衛行為的目的是保護合法權益，行為人在主觀上沒有犯罪的故意，因此不可能存在故意的防衛過當。

1.2故意說。這種學說認為只有故意才能成為防衛過當的罪過，防衛行為是行為人故意而為之，所造成的超過限度的結果也是行為人有意使其朝那個方向發展的。

1.3間接故意與過失并存說。支持這種學說的學者主張，行為人基于放任或者輕信能夠避免的罪過與行為人的防衛目的不矛盾。行為人造成超過必要限度的損害，也是基于他想要維護正當利益這一主觀目的的，因此間接故意和過失均能成為防衛過當的主觀罪過。

1.4故意與過失并存說。這種觀點認為防衛過當的主觀罪過形式既可以由故意構成，也可以由過失構成。

2 防衛過當的主觀罪過的形態

本文認為第四種觀點比較合理，即構成防衛過當的罪過形式可以是故意，也可以是過失。具體而言，我認為正當防衛的主觀罪過可以分為四種形態，即兩種故意和兩種過失，下面將一一分析。

2.1直接故意的罪過形式

直接故意，是指行為人明知自己的行為會造成危害社會的后果并且希望這種結果發生的心理態度。從認識因素這個角度來看，“明知”應當包括這三個方面:(1)行為本身性質和內容；(2)行為所造成的后果的性質以及內容；(3)其他有關的事實。從意志因素這個角度來看，危害結果必須是侵害者所欲求的。有人主張防衛人在防衛過程中不僅認識到自己的行為具有防衛性，而且知道自己將會造成超過必要的損害，因此他們認為防衛過當的罪過不能包含直接故意。但是，在我認為，這種情況并非不可能。比如，一戶主在夜晚發現有人翻窗進戶準備行竊，于是趁不注意從竊賊背后給其重擊，造成竊賊重傷的情形。從這一種情形來看，直接故意被置于防衛過當罪過形式之外明顯是不合理的，因為有它存在的必要。因此我認為將直接故意作為防衛過當的一種罪過形式是合理的。

2.2間接故意的罪過形式

間接故意是防衛人明知其防衛可能會造成被防衛者的嚴重損害后果，而放任這一結果發生的心理態度。較之于直接故意，可以在認識和意志因素這兩個方面進行辨別。在認識因素方面，間接故意對于嚴重后果的發生的認識程度也僅限于“明知”，但又相對于直接故意來說，認識程度低一點，間接故意可以為明確知道也可以為不確定，直接故意則是確定的知道會發生危害后果；在意志因素方面，間接故意更多地表現為一種“放任”，即無所謂、放任自流、聽之任之的態度，結果發生不意外，未發生也不失落。從這兩方面，直接和間接之間的區別還是能夠很清楚地界定的。

我認為在面對緊迫的不法侵害時，行為人只知道其可以進行防衛，主觀方面是具有正當意圖的，對于防衛限度可能并不了解，更不用說在防衛過程中還要把握防衛的程度，以避免嚴重后果的出現。而且，根據罪過理論，間接故意里的“明知”不是要求理解其行為可能造成的后果，而是僅限于理解其行為的性質。基于此，我認為，間接故意也是可以作為防衛過當的一種罪過形式的。

2.3疏忽大意的的過失

疏忽大意的過失是行為人在面對由于其疏忽大意所造成的嚴重后果時的心理態度，而這種后果本是其在之前應當遇見的。疏忽大意的過失一般表現為三個方面:(1)由于慌亂而不擇手段的防衛造成重大損失；(2)在憤怒、害怕等非正常情形下進行了防衛，因而沒有正確地認識行為的性質和可能產生的結果，進而導致了重大損失；(3)行為人自認為自己的行為是正當合法的而超過限度、造成了嚴重的后果。就這種情形而言，如果是誤解了其行為的性質，認為自己的行為并未超過限度，將防衛過當錯誤地當作正當防衛，就應當把罪過認定為疏忽大意的過失。

2.4過于自信的過失

行為人輕信能夠避免其已經預見的危害后果以致危害后果發生時的心理狀態，即為過于自信的過失。行為人不僅預見到了可能造成危害后果，同時還預見到危害結果可能不會出現，也就是說，這種危害后果是可以避免的。

本文認為，過于自信的過失作為一種罪過形式也有其存在的合理性，原因如下：在認識因素上，即使防衛人認識到危害后果或許不能夠避免，但是他也意識到避免后果發生也是有可能的，即對于那些能夠抑制后果出現的有利因素，防衛人是有足夠認識的。在意志因素上，防衛者對于這一后果的出現是一種完全排斥的態度，結果并非防衛者所期待，并且行為人采取了積極的措施，但最終危害結果還是沒能避免。在過于自信的過失中，“輕信能夠避免”多數表現為行為人過于樂觀地估計了可能避免危害結果發生的主、客觀方面的各種有利條件,或者是過低地估算了危害后果發生的可能性。

綜上所述，本文認為，能夠構成防衛過當的主觀罪過形式的可以有四種形態，即兩種故意和兩種過失。只要深刻地理解這四種罪過，那么也就能準確地認定防衛過當與否了，這對于理論和實踐都有大有益處的。

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汪基超，西北政法大學刑法學專業研究生。

DF611

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：1672-5832(2017)09-0198-01