親屬免證權與拒證權在中國的狀況分析

楊文靜

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

親屬免證權與拒證權在中國的狀況分析

楊文靜

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

親屬免證權與拒證權在2012年頒布的新《刑事訴訟法》中初現端倪，這對我國的證據制度來說是一個完善。盡管如此，我國刑事訴訟法中所確立的親屬證人“出庭豁免”制度與上的親屬嚴格意義上的親屬免證權、拒證權還是相差甚遠。

親屬免證權；親屬拒證權；出庭豁免

1 親屬免證權的權屬分析

探討親屬免證特權的權屬問題，應當回到該權利創設的原點，即親屬免證特權創設的初衷——維護親情倫常關系的訴訟目的。[1]

1.1被追訴人的免證權。首先，親屬免證特權的首要目的在于維系人倫親情，保護家庭和睦，如果賦予被追訴人之近親屬免證權，一旦其親屬進行作證、指控犯罪，可能導致親情、家庭破裂的后果，在一定程度上也影響被追訴人悔過、改造的積極性。

其次，被追訴人主動行使親屬免證權，可以積極的避免與親屬發生沖突，從而有效的維護人倫家庭。

再次，從域外司法實踐來看，英美法系國家的親屬免證特權主要有配偶證言特免權和夫妻特免交流權，這兩項權利都由被追訴人行使。

1.2親屬證人的免證權。如史尚寬先生所言：“身份權亦稱親屬權，為由身份關系所生之權利，廣義的包括親屬法上及繼承法上之權利。最基本的身份為父母、為丈夫、為親屬，可稱為根本的身份權，然通常此等地位僅稱身份。”[2]正是基于這種特殊的身份關系，被追訴人親屬才享有免證特權。筆者將親屬免證權分為廣義的親屬免證權與狹義的親屬免證權，前者包括被追訴人的免證權和親屬證人的免證權，而后者僅指親屬證人的免證權。

2 親屬拒證權的基本模式

從邏輯上講，拒證權有兩個基本模式：“證言豁免”模式與“出庭豁免”模式。

在“證言豁免”的模式下，拒證權主體沒有拒絕出庭的權利，現代刑事訴訟奉行直接言詞原則，這便要求證人必須出庭接受質證，而且其是否屬于適格的拒證權主體，能否行使親屬拒證權，則需要自己提供適格主體的相關證明，最終由法官做出程序性裁判。同時，在“證言豁免”的模式下，親屬證人必須履行出庭義務，則可以兼顧被告人的質證權。

3 我國親屬免證權與證拒證權之狀況分析

3.1我國親屬證人“出庭豁免”制度的內容。總的來說，我國所確立的親屬證人拒證權內容主要有以下幾個方面：1.權利主體。我國親屬拒證權的主體僅限于被告人的配偶、父母、子女，并不包括被告人本人和被害人的近親屬；而且《刑事訴訟法》第106條中所確定的近親屬不包括同胞兄弟姊妹。2.權利內容。在“出庭豁免”模式下，親屬證人僅享有不出庭的權利，作證義務并沒有被免除，也即親屬證人必需如實陳述案件事實，包括對被告人不利的和有利的證言。3.適用階段。我國的親屬拒證權僅適用于審判階段，案件的偵查階段、審查階段并不適用。

3.2我國親屬證人“出庭豁免”模式所存在的問題。不可否認，《刑事訴訟法》第188條所確立的親屬證人“出庭豁免”制度，本著維護親情倫常、家庭和睦以及提高證人出庭作證率的目的，契合刑法的謙抑性原則與期待可能性理論，同時也具有尊重與保障人權的作用。但盡管如此，我國的親屬證人“出庭豁免”模式還存在著一些問題亟待完善。

首先，在“出庭豁免”模式下，親屬證人享有拒絕出庭作證的權利，在沒有將出庭規定為其法定義務時，可能會存在兩種情況：(1)親屬證人行使“出庭豁免”的權力時，雖履行作證義務，但卻陳述案件事實，從而致使我國證人出庭率低的狀況不會有所好轉，反而會惡化；(2)在前述情況下，一旦被告人、辯護人對其證言存有疑問，由于親屬證人拒絕出庭，從而會限制了被告人的質證權利。

其次，由于親屬證人與被告人存在特殊身份關系，是故親屬證人所提供的證言的可信性也不能一概而論。正如貝卡里亞所言：“證人的可信程度應該隨著他與罪犯間存在的仇恨、友誼和其他密切關系而降低。”[3]所以，對于親屬證人所作的對被追訴人不利的證言以及對被追訴人有利的證言，都需要仔細審查、慎重甄別。

再次，我國親屬證人的拒證權僅適用于審判程序，在實踐中尚存在著“案卷筆錄中心主義”的審判模式，親屬證人即使不出庭，其證言也會通過視聽資料、自書材料等形式流入法庭。本來法官對傳喚證人的熱情就不高，有了親屬出庭作證義務豁免權的規定，法官、檢察官就可以堂而皇之地說法律規定不得強制親屬證人出庭作證，這就完全回到了刑事司法現狀的“書面審理主義”。[4]

有鑒于此，筆者主要存在以下觀點：

第一，改變現有的“出庭豁免”模式為“證言豁免”模式，親屬證人擁有拒絕作證的權利，但是必須出庭，以保證被告人的質證權。但是，同時給予被害人親屬以拒證權，因為被害人的人倫親情同樣需要保護。在現實中一部分犯罪同樣存在于熟人之間，例如虐待罪、遺棄罪等。

第二，在“證言豁免”模式的基礎上，進一步確立廣義上的親屬免證權，賦予被追訴人與其親屬的免證權，將其擴展至偵查、審查起訴以及審判階段。但是在打擊犯罪與維系親情人倫之間應當作合理的平衡，對于親屬免證權做出適當的限制。例如，涉及危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪，親屬之間的嚴重暴力犯罪，共同犯罪等。

第三，在賦予親屬免證權的同時，在追訴犯罪中應當告知被追訴人、親屬證人、親屬被害人享有親屬免證權。并且權利的行使需要由權利主體提供相關證據，最終由法官作出程序性裁判。

第四，如若在追訴犯罪的過程中親屬免證權與拒證權遭到侵犯，那么親屬證人由此作出的證言將不具有證據能力，不能被采納。具體而言，如果在偵查、審查起訴階段遭到侵害，該證據將被排除于法庭之外；但是如果在審判過程中遭受侵害，將構成法定上訴事由。

4 結語

盡管目前我國所確立的親屬證人“出庭豁免”模式存在著一些值得商榷的問題，但本質上它卻為權利本位，彰顯著立法者對親情、家庭的人文關懷。

[1] 覃冠文.親屬免證：究竟是誰的權利——以親屬免征特權權屬為基點的展開[J].政治與法律,2016(1):154.

[2] 史尚寬.親屬法論[M].中國政法大學出版社,2000:34.

[3] 貝卡里亞.犯罪與刑罰[M].黃風,譯.北京:中國法制出版社,2009:27.

[4] 劉昂.論不完整意義上的親屬拒證權——評2012年《刑事訴訟法》第188條[J].證據科學,2014,22(1):26.

楊文靜，女，西北政法大學刑事法學院刑法學在讀研究生。

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：1672-5832(2017)09-0192-01