淺論預約合同的效力及救濟

魏 爽

(哈爾濱商業大學 黑龍江 哈爾濱 150000)

淺論預約合同的效力及救濟

魏 爽

(哈爾濱商業大學 黑龍江 哈爾濱 150000)

預約合同制度是對意思自治和誠實信用的民法基本原則的貫徹，對社會生活中普遍出現的預約合同進行法律規制具有重要意義，在我國確立預約合同制度確有必要。本文闡述了預約合同的定義和特征，闡述了預約合同的效力的三種學說：必須磋商說、應當締約說和內容決定說。并且根據預約合同的效力，進一步確定違反預約合同應當承擔的責任。

預約合同的特征；預約合同效力；預約合同救濟

1 預約合同的成立及特征

判斷當事人的協議是不是構成獨立的預約合同,關鍵是看其是否符合合同有效成立的要件。同一般合同一樣，預約合同的雙方當事人意思表示一致時，預約合同成立。預約合同具有一下特征：1.諾成性：當事人雙方意思表示一致時，法律將保護所形成的信賴利益。

2.預先性：預約的形成早于本約。3.本約的相關性：預約的內容與將要訂立的本約的內容規劃相關。4.法律拘束性：當事人違反預約合同條款將承擔相應的法律責任。5.書面性：預約合同要具備相應的書面形式，并且內容上要明確具體。

2 預約合同的效力

首先，預約合同的效力因合同標的的不同?！氨仨毚枭陶f”認為預約合同一旦締結，雙方當事人就有就本約進行磋商的義務，而本約最終是否達成與預約合同無關。它所強調的是磋商的這個過程?！氨仨毦喖s說”則認為雙方當事人必須在未來達成本約合同，否則就要承擔相應的違約責任。旨在強調結果。“必須磋商說”的最大弊端是易使得磋商形式化，對于守約人來說不容易產生預期訂立本約的目的。而“必須締約說”中具有強制當事人意思表示的意味，違背了契約自由的原則。

其次，預約合同的效力因預約合同內容的變化而變化，預約合同內容詳盡與簡單影響著將來訂立本約，采用必須磋商說還是必須締約說應因具體情形而定。訂立預約合同時內容詳盡時，可以采用必須締約說來保證守約方的利益。預約合同內容簡單的情況下，在訂立本約時就要通過必須磋商說來保證守約方的利益。此為“內容決定說”。這也是對“必須磋商說”與“必須締約說”的折中。

3 違反預約合同的救濟

根據預約合同的效力，能夠進一步確定違反預約合同應當承擔的責任，亦即預約合同的法律救濟首先應當明確的一點是，基于合同自由的原則，只要沒有違反法律或行政法規的強制性規定，合同雙方當事人在預約合同中約定的特殊責任，應當尊重其約定。要準確定位違反預約合同在合同法體系中的責任性質。區分清楚預約的違約責任和本約的締約過失責任。預約是當事人雙方達成一致的意思表示的有效合同，屬于約定義務范疇，當違反了預約合同導致本約不能成功締結的，違約方應該收到合同中約定的權利義務的約束。預約合同訂立的目的時促成本約的締結，是一種自發式的私力救濟措施。所以違反預約合同應該承擔違約責任。根據《合同法》有關違約責任的規定，合同當事人違反預約合同，應當承擔的違約責任主要有:

3.1定金責任。此即所謂的定金罰則，由于預約合同獨立于本約合同，而定金罰則規定于《合同法》總則部分，因而定金罰則適用于預約合同并無妥。

3.2繼續履行的責任。繼續履行可以作為違反預約合同的救濟措施。預約作為一種獨立的合同產生的效力與合同相同，當一方當事人不履行合同義務，另一方有權行使請求法院或者仲裁機構強制其履行的權利。繼續履行有著可操作性，預約合同的履行標的是締約行為，不屬于《合同法》規定的不適用強制履行的情形。當事人承擔的義務是將來訂立本約，這種義務只要不違反法律的強制性規定，是可以訴請強制執行的。預約合同的內容具有確定性，這為強制履約提供了可能。但在司法實踐中，應當根據案件的具體情況，充分考慮是否屬于法律上或者事實上不能履行的情形，并且還需將預約合同中當事人支付的對價及為締結本約合同而花費的各類成本作為重要的考量因素，在平衡雙方當事人利益的基礎上，由法院確立是否承擔繼續履行的違約責任。

3.3損失賠償責任。損害賠償也是承擔預約合同違約責任的方式之一，但是針對預約合同，如何確定違約給合同當事人造成的損失是需要進一步明確的問題，適用損害賠償這一方式的主要困難在于如何確定賠償的范圍問題。目前我國尚且沒有現行法律來明確計算違反預約合同給對方造成的損失。因此為了確定預約違約損害賠償范圍，應當完善有關立法。明確違反預約合同賠償的直接損失范圍，并將機會利益納入法律保護范疇，以及兼顧雙方當事人的正當權益，把情勢變更作為衡量預約違約損害賠償數額的考慮因素。損害賠償不應該包括守約方的期待利益，且不能損害守約方的正當權益。再確定預約違約責任具體損害賠償范圍時，要專注于預約本身，而不能擴張到本約的內容。因此，對于預約合同的損失賠償責任，應當以信賴利益為限，由法官依據誠實信用和公平原則結合案件的實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素酌情自由裁量。

3.4解除合同的責任與損失賠償責任的并用。對預約合同而言，雖然守約方遭受的往往只是信賴利益的損失，損失程度有限，但仍然不妨礙守約方要求解除預約合同的同時要求違約方承擔損失賠償責任。

3.5違約金責任。違約金是一種合同雙方當事人的特別約定，只要不是過高或或低，在司法實踐中應當支持當事人的違約金請求。

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魏爽(1991-)，女，漢族，內蒙古呼倫貝爾人，碩士研究生在讀，哈爾濱商業大學，民商法學。

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：1672-5832(2017)09-0185-01