“融入式管理”的現代公司合規(guī)與法務衡平思維

文 《法人》特約撰稿 卞傳山

“融入式管理”的現代公司合規(guī)與法務衡平思維

隨著世通公司垮臺，以及施樂、默克等知名公司相繼爆出丑聞，“合規(guī)”（compliance）迅速上升為國際市場秩序重塑的關鍵詞。公司作為經濟組織，已經不是單純依靠法律事務來謀取生存與發(fā)展，不過法務及延展意義上的合規(guī)，日益成為商業(yè)戰(zhàn)略“融入式管理”不可或缺的構成要件，事實上倒逼了公司法務人員必須習得以管理邏輯和經營邏輯，更深入和全面識別風險點和構建應對之策。因此，“融入式管理”的公司合規(guī)與法務衡平思維，已成為商業(yè)戰(zhàn)略思維的重要維度。

公司合規(guī)與法務的最新關注

21世紀初，美國強力推出以公司治理結構、內控機制為核心內容的薩班斯法案，繼之又重審了1994年發(fā)布的《內部控制——整體框架》，于2004年又正式推出新版的《公司風險管理——整合框架》。2000年聯合國推出了“全球契約”計劃，號召公司遵守在人權、勞工標準、環(huán)境及反貪污方面的十項基本原則；2010年更新的ISO26000則是世界上首次對公司社會責任這一合規(guī)新維度達成共識。正是上述全球范圍內正在發(fā)生的迅速變化，以及日益走向國際化的中國經濟實體被提出在法律風控、內控機制和社會責任等方面的更多標準和要求，開始引發(fā)了更多中國公司對“合規(guī)”新一輪最新關注。

第一，公司的總法律顧問制度在中國取得快速發(fā)展。截至2015年底，央企法律顧問超過2萬人，建立總法律顧問達到2986家；國企法律顧問超過10萬人；全國公司法律顧問接近20萬人。中央“兩辦”印發(fā)的《關于推行法律顧問制度和公司律師、公職律師制度的意見》，是專門規(guī)范公司法律顧問層次最高的文件。公司總法律顧問的角色和地位日益重要：在角色上除了擔任首席律師，還會以首席合規(guī)官、首席風險官、首席知識產權官、首席責任官、董秘等諸多面孔出現；相應地位的權力也在與日俱增，總法律顧問逐步接近或進入公司核心高管層，不僅處理復雜的法律專業(yè)問題，而且更多參與商業(yè)戰(zhàn)略和重大交易決策、應對政府監(jiān)管和輿論壓力、擔當對外危機管理和內部盡職調查。

第二，現代公司的合規(guī)與法務制度建設成就顯著。2006年中國的國資委率先出臺《中央公司全面風險管理指引》，提出了指向戰(zhàn)略、財務、市場、運營和法律五個維度的風險結構。被譽為“中國版”的薩班斯法案的《公司內部控制基本規(guī)范》及配套指引，標志中國公司合規(guī)在內部控制規(guī)范建設上取得了重大突破；《公司法律風險管理指南》，為可復制和推廣提供了基石。2012年國務院國資委面向央企第一次提出了“全面風控”的概念，正式從法律風險管理開始走向內涵更為豐富的“合規(guī)與法務”。2014年中共十八屆四中全會報告又第一次提出“加強公司社會責任立法”。中國公司合規(guī)與法務建設在治理結構、內控機制和社會責任三個維度上都有切入，且在內控機制的制度建設上取得了標志性成就。

第三，公司合規(guī)與法務性預防體系構建初步建成。隨著中國公司在“混改”、技術創(chuàng)新、“互聯網+”創(chuàng)新上面臨的更大壓力，以及遭受過GSK商賄丑聞、中航油期權失控、華為和中興海外維權、海信被搶注商標、中國銀行系列案件、360訴騰訊壟斷、萬科股權風波等一系列重大事件后，越來越多的中國公司意識到“合規(guī)與法務”是營商風險抗壓乃至擁有競爭力的核心標志。以國企為代表避免以往隨意決策的合規(guī)與法務意識不斷提高，公司經營的法律風險明顯降低，災難性風險基本杜絕。

公司合規(guī)與法務的問題式梳理

由于諸多復雜的原因，以及不少公司合規(guī)與法務人員對法務工作認知的程度局限性，許多公司甚至包括大中型公司合規(guī)與法務在“融入式管理”的商業(yè)戰(zhàn)略法治衡平思維上仍有相當大的提升空間。主要表現為：

1.公司合規(guī)與法務依然在相當程度上難以融入日常的生產經營活動，合規(guī)與法務工作難以有效進入管理層的全面戰(zhàn)略決策與常規(guī)視野。公司合規(guī)與法務工作不少時候依然停留于事后的救濟，很難找到參與公司經營管理的適當的入點。傳統公司合規(guī)與法務工作的一個基本特點是事務性的、操作性的工作多，缺少綜合決策需求，需要公司領導層來決策的事項總體上看比較少，因此很多公司決策層并不十分了解法務部門的具體工作內涵，當然也不太可能有一個全面的認識。

2.公司合規(guī)與法務工作重救濟輕預防，且法律風險防范、內控機制與主營業(yè)務發(fā)展之間的平衡點尚難找準。傳統的合規(guī)與法務工作，由于單純從法律專業(yè)的角度去考慮和解決問題，只能等業(yè)務或管理有了具體問題，需要法律解決的時候，才會交給合規(guī)與法務部門處理。另外，業(yè)務部門迫于市場壓力經常重于業(yè)績，像汽車的油門一樣，而法務部門則要看緊風險的底線，像汽車的剎車一樣，二者之間如何尋找到平衡點和平衡點實現的高效認知界面，仍值得進一步探討。

3.公司合規(guī)與法務在公司發(fā)展中扮演的“配角”比重較大、“主角”意識和定位不足，導致缺乏應有的權威性。目前的合規(guī)與法律事務工作結構中，合規(guī)與法律部門主導的工作比例相對較小，尤其是其他所有部門都無法取代的、必須由合規(guī)與法律部門來管理、決策的內容太少。雖然現在很多公司都要求合同管理、股權變化、IPO上市、內控制衡等重大事務必須有合規(guī)與法律部門簽字后才能生效，但這并不能完全證成合規(guī)與法務在公司內部已具有的權威性，沒有“融入式管理”定位的服務不可能有權威。

4.公司合規(guī)與法務缺乏“整體性思維”。公司法務人員可以熟練地審閱合同，卻很少能總結出合同審查問題背后的規(guī)律，不能從整體上分析相應的管理問題和業(yè)務問題。不少公司法務至多只能是對合同條款進行所謂的“形式性審查”，難以“融入式管理”的思路進行涉及商業(yè)權衡的更多價值判斷，導致合同履行合規(guī)與合法，但不具有實際的可行性，抑或接受合規(guī)與合法的規(guī)則適用結果明確不具有可接受性。

公司合規(guī)與法務的新興奮點及實現

基于以上的最新關注和問題式梳理，以“融入式管理”的邏輯來重新審視合規(guī)與法務，其對于公司的新價值興奮點，主要體現在行為規(guī)范、制度資源和業(yè)務指南三大要素上。

1.行為規(guī)范。法律本質上是一種規(guī)則，它的價值首先體現在行為規(guī)范上，公司要按照法律規(guī)定開展各項經營管理活動，要自覺遵守法律的禁止性、義務性規(guī)定。一方面，公司運營發(fā)展的各個環(huán)節(jié)都有相應的法律規(guī)范的約束，法律的影響力也滲透到公司運營管理的各個環(huán)節(jié)。另一方面，違反法律規(guī)則對公司的整體管理以及業(yè)務安排都會造成被動影響。

2.制度資源。法律和公司的人、財、物一樣，也是一種資源，也能夠為公司創(chuàng)造價值。公司如果能夠在公司治理、風險控制、稅務安排、知識產權的保護、業(yè)務模式以及合同管控等方面科學合理地利用法律的制度資源，那么法律對于公司的作用和價值就會凸顯。比如集團公司架構的選擇，母子公司的架構和總分公司的架構風險承擔方式就有所不同，一些高風險行業(yè)通常選擇母子公司的組織架構來有效控制經營風險。

3. 業(yè)務指南。法律對具體業(yè)務部門有指導的作用，每一部法律、每一個法條都是大量社會實踐和經驗積累，是某一領域的矛盾不斷積累到迫切需要法律加以規(guī)范的時候而產生的。在公司內部也是一樣，每一個公司的規(guī)章制度、合同范本等都是對大量業(yè)務實踐經驗和知識的總結。合同范本是多次經驗與知識的總結，一個好的合同范本是一部好的業(yè)務指南。

圍繞三大要素，以“融入式管理”的整體性思維去解決公司風險點的識別與預防問題，關系到對公司合規(guī)與法務工作核心理念的再認識。

首先，公司合規(guī)與法務應緊密結合公司經營管理實際。一般認為公司法律工作就是專業(yè)性的工作，即審合同、打官司、做項目等。但公司法務工作的管理性工作也占有很大比例，具體體現在：公司章程的制定、執(zhí)行和監(jiān)督，切實增強依法治理能力；全面參與經理層的經營管理活動，充分發(fā)揮法律審核把關作用；著力推動依法合規(guī)經營，重大決策必須經過合法性審查；在規(guī)范市場競爭、防止違法違規(guī)中做好法律審核；完善公司規(guī)章制度體系，加強對規(guī)章制度制定、修訂的法律審核，確保各項制度依法合規(guī)；依法規(guī)范重點領域和關鍵環(huán)節(jié)管理；深化法律風險防范機制，探索建立法律、合規(guī)、風險、內控一體化管理平臺等。

其次，公司合規(guī)與法務應兼顧服務與管理。在一個經濟體里，法律永遠是為主營業(yè)務服務的，但是法律的定位不全是服務，還有剛性的內容在，這是由法律的性質決定的。只有服務沒有管理，不可能履行好管理職責。法務部門不能簡單地為業(yè)務部門提供法律咨詢，大多時候，還應該提交解決問題的建議書或者解決方案。公司法律工作的定位應該從單純的服務定位轉向服務與管理的雙重定位。

最后，公司合規(guī)與法務應善于運用法律邏輯和管理邏輯。對于公司法務而言，合法性的原則毫無疑問是其處理法律事務的基本要求，但法務不能用單一的法律邏輯來思考所有問題，如果明顯違反了商業(yè)邏輯和管理邏輯，那么在公司中也肯定是不可行的。專業(yè)的法律事務處理是公司法務的基礎，公司處于常態(tài)發(fā)展時，法律風險防范工作尤為重要，把訴訟的成本轉化成管理的成本，對公司會更有價值。

以“融入式管理”的整體路徑去解決法律問題，相應的工作模式就體現為從事后到事前、從個案到全面、從被動到主動、從專業(yè)到管理等。合規(guī)與法務的定位從局限于處理專業(yè)事務，到法律風險控制再到創(chuàng)造價值，已經成為現代公司法律工作發(fā)展的基本趨勢。

“融入式管理”的衡平法律思維

法律思維是法律職業(yè)者一種特定從業(yè)的思維方式，是按照法律的邏輯在決策過程中，思考、分析及解決問題的思維模式。法律思維可以有效控制公司經營管理中的法律風險、有助于公司管理做出事前合理性安排、有益于加強管理的規(guī)范化。用法律思維構建全周期的流程控制，實現立項、執(zhí)行、督查、整改以及追責管理閉環(huán)，法律思維通常體現在事實認定、規(guī)則適用、契約性上。

1.法律真實與客觀真實的事實認定衡平思維。一方面，行為合法性是底線，合法性思維是法律思維首要的表現，凡事都應從“是否合法”作為思維的根本出發(fā)點。比如，在涉及公司合規(guī)問題的事實認定上，經常會因為超過訴訟時效、侵權舉證倒置、合同倒簽履行、因果關系概然性、驗收交付證據等，而出現所謂的客觀事實與法律真實不一致的情況。那么根據合法性思維，合規(guī)與法務的判斷就應當根據法律真實優(yōu)先于客觀事實的基本原則。不過，不少情況下也會出現規(guī)則本身如果訂立之初，更多考慮可行性和必要性，缺少對可能發(fā)生負面效應的評估，那么，合規(guī)與法務人員應當以“融入式管理”的思路，在守法合法底線的紅線框架內進行必要的利益衡量，在合規(guī)與合法底線與商業(yè)戰(zhàn)略目標之間的目光往返穿梭，達到基于合法之上實現商業(yè)目標的最大公約數。

2.形式推理與價值推理的規(guī)則適用衡平思維。在公司的合規(guī)與法務工作中，當法律或規(guī)則的適用存在疑難問題時，亦即某一問題有數個理由而難以判斷，可以先行借助商業(yè)上的權衡加以比較，暫對既存合規(guī)及法律構成不予考慮。從論證進路上，該方法是先有結論后找規(guī)范依據，以便使結論正當化或合理化，追求的是讓法律條文為結論服務而不是從法律條文中引出結論。比如，在處理公司的疑難問題過程中，若基于商業(yè)目標的判斷在適用規(guī)則過于剛性時，比較較易引發(fā)反彈和抵抗而遭遇對合規(guī)與法務審查本身的質疑，公司合規(guī)與法務應立足于商業(yè)與合規(guī)的最大公約數實現視角，嘗試讓剛性規(guī)范與柔性規(guī)范不斷組合的優(yōu)化調整方案，形成一系列不同的選項，其中最能為各方面接受認同的解決方案就成為決策結果。

3.法定義務與約定義務的契約實現衡平思維。法律思維中的契約性是指公民的權利和義務不是來自于“法定”，就是來自于“約定”，后者是通過契約的方式。在法制健全的國家里，公民辦事的規(guī)則將契約關系置于人情關系之上。在現實的公司管理中，我們也常常用到法律思維里的契約關系。例如領導會簽署“責任狀”，同時讓員工更多地采用了自愿性的合約，而非強制性規(guī)定，來增長公司的業(yè)績。在現實公司管理中，我們應當注意，不得用合同約定來改變對抗法律規(guī)定，法定義務和責任是不允許用契約轉讓的，層層穩(wěn)定責任制的簽約的目的不是轉移責任而是明確責任。

（作者單位：江蘇交通控股有限公司）