有關虛假PPP項目的幾點思考

周雷

有關虛假PPP項目的幾點思考

周雷

目前PPP項目大潮涌起，各方熱度不減，同時，一些虛假的PPP項目也層出不窮，并且存在越來越多隱患。之所以造成虛假PPP項目出現無非以下三種原因：一是沒有建立起PPP項目評估所依據的標準體系；二是PPP項目起步晚、實踐經驗不足；三是財政吃緊情況下融資心切。

1 什么是虛假的PPP項目？

目前，有關虛假PPP項目討論的很多。概括起來說，缺乏項目識別程序，合作與風險共擔機制虛化以及通過明股實債、固定回報和回購的方式以逃避政府責任或者擴大政府責任的項目為虛假的PPP項目。目前來看，最典型的虛假PPP項目表現形式有以下幾個方面：

1.1 政府采取保本回購和“兜底”承諾

例如，一方面政府鼓勵金融機構為PPP項目提供融資，另一方面又為其提供擔保和變相擔保。中國西部省份已經發生了類似的案例，臨時減輕了財政壓力付出了政府“兜底”的代價。

1.2 固定回報

PPP項目給社會資本以穩定的回報是制度安排所達到的預期機制，而不是固定并且確定的回報，否則等同于給政府以固定的風險。固定回報的安排，會使風險分擔機制虛化。

1.3 明股實債

就是一方面作為股權投資一方成為社會資本投資主體，但實際上又可以通過一定的約定和制度安排，確定地轉化成不承擔風險的債權主體，使PPP項目變成政府融資平臺。

1.4 將建設-移交BT（Build-Transfer）項目包裝成PPP項目進行融資

導致項目運營者缺位，最終有投資者、建設者而無項目運營者，風險有政府包攬承擔的后果。

有關固定回報和明股實債的問題，有近期發生的武漢軌道交通項目虛假PPP受到主管部門查處的案例。在此之前，財政部就曾致函湖北省財政廳，要求核查武漢市軌道交通8號線一期PPP項目不規范操作問題，稱該項目存在風險分配不當等問題。

武漢軌道交通8號線一期PPP項目問題主要出在基金結構上。該項目中社會資本方為招商銀行股份有限公司，中國光大銀行股份有限公司和漢口銀行股份等三家金融機構成立的聯合體。在基金結構中，社會資本出資28.42億元，占基金份額的90%，作為優先級出資人；武漢地鐵集團有限公司出資3.16億元，占基金份額的10%，作為劣后級出資人。預成交結果還顯示，預成交資本金財務內部收益率是按照中國人民銀行最新發布的5年期以上銀行貸款基準利率下浮3%，浮動利率。雖然從這個項目表面上看是PPP，但由于政府承諾予以固定回報，存在明股實債問題，相當于以入股的名義發放債券。另外在該案例中，武漢地鐵集團作為代表政府的國有企業是劣后級出資人，等同于項目的風險幾乎都由政府方承擔，與PPP的“風險共擔、利益共享”原則不符。

2 PPP所具有的原則底線和制度特征

2.1 真正的PPP項目具有的底線和特征：

首先，產品應該具有公共屬性，無論基礎設施還是公共服務領域，均屬于公共產品，而不是競爭性商業性的行業；其次，交易雙方——政府和社會資本方是平等的契約關系，垂直管理關系需讓位給平等合作互利關系；再次，項目不僅周期長，而且整個項目全生命周期體現社會資本的管理和運營；最后，具有均衡政府和社會資本合理的風險分配機制情況下社會資本獲得盈利。

2.2 利益共享，風險共擔

PPP模式的最大特點就在于“利益共享，風險共擔”，一方面公共利益最大化原則，確保PPP項目社會效益和經濟效益都有所提高，形成有效的激勵約束機制，實現項目利益分配“盈利但不暴利”。并通過契約安排來實現風險共擔。

2.3 PPP項目的根本目的是公共利益

無法實現公共利益的PPP項目必然是虛假的PPP項目。這從項目的設計本質上來說不是為了實現社會資本的利益也不是達到政府財政性目的，只不過通過使社會資本獲益的情況下實現公共利益。正是這個屬性，才使PPP項目存在于基礎設施或者公用事業項目領域的水利、交通設施、生態環境等領域，因此公共利益和部門以及私人商業利益溝壑分明。

2.4 社會投資者主體盈利水平得到實現但又受到限制

從機制設計和架構安排上必須使社會資本有盈利，但不應有暴利。此前的案例顯示，某地大橋收費的PPP項目，設計時因為收費過高，社會資本運營后收益過高，政府和公眾很不滿意，政府提出提前回購未能談成，結果通過另行建立競爭性項目，最后兩敗俱傷。

2.5 界定好市場放開與資源配置的關系

是否可以完全市場化定價是PPP項目落地的基礎，如果是政府來定價，對于社會資本的收入預期則十分不確定。但是由于收費涉及公共服務，影響公共利益，就會存在調整價格問題。北京地鐵4號線作為PPP項目，就經歷了北京地鐵改革的價格調整而從虧損到盈利。另外就是政府通過配置資源，對價格不能一步到位的公共服務項目，進行政府公共采購。退一步來說，一些PPP項目本應屬于政府采購的，通過逐步逐年采購，實現了政府資源的配置。

3 如何防范虛假的PPP項目

界定虛假PPP的項目有章可循，依照PPP項目運作的結構和對目前規范性文件的梳理，可以實現對虛假PPP項目的甄別和防范。

3.1 界定實施PPP項目的資格

3.1.1 誰能實施PPP項目。政府方作為PPP項目的一方，一般由縣級以上人民政府（包括指定的有關職能部門）、和政府委托的事業單位。社會資本方必須是建立現代企業制度的境內外企業法人。

（1）本級政府的金融平臺公司參與實施PPP項目，須滿足四個條件：一是其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算并得到妥善處置；二是簽署合同明確責權利而剝離政府性債務；三是承諾不再承擔政府融資平臺職能；四是公司與政府脫鉤，進行市場化改制，健全完善公司治理結構，已經建立現代企業制度、實現市場化運營。

（2）界定主體資格所依據的規范文件體系：

一是《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕113號）第十條規定：“政府或其指定的有關職能部門或事業單位可作為項目實施機構，負責項目準備、采購、監管和移交等工作。”

二是《特許經營管理辦法》第九條規定：“縣級以上人民政府有關行業主管部門或政府授權部門可以根據經濟社會發展需求，以及有關法人和其他組織提出的特許經營項目建議等，提出特許經營項目實施方案?！?/p>

三是國辦發〔2015〕42號文件。

3.1.2 誰不能實施PPP項目的規范文件。國有企業或融資平臺公司不能作為政府代表實施PPP項目，同時，PPP項目中的社會資本方如果是本地政府融資平臺公司原則上不能作為資本方參與本級政府的PPP項目。

界定主體資格的文件體系依據：

一是財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》 （財金〔2014〕113號）第二條規定：“社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業。”

二是 《財金函〔2016〕47號通知》中明確規定：“國有企業或融資平臺公司不得作為政府方簽署PPP項目合同?！?/p>

3.2 PPP項目的操作程序和期限的界定

主要表現在規劃立項程序不合規、物有所值評價或財政承受能力論證程序不合規以及政府采購程序不合規。

從程序上界定虛假PPP所依據的規范文件體系：

（1）財政部出臺的《政府和社會資本合作模式操作指南》規定：“財政部門要會同行業主管部門開展物有所值評價(VFM)工作，對部分政府付費或政府補貼項目開展財政承受能力評價；通過物有所值評價和財政承受能力論證(FAA)的項目，可進行項目準備?！?/p>

（2）財政部印發的《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》規定：“開展政府和社會資本合作（Public-PrivatePartnership，簡稱PPP）項目財政承受能力論證，是政府履行合同義務的重要保障，有利于規范PPP項目財政支出管理，有序推進項目實施，有效防范和控制財政風險，實現PPP可持續發展?！?/p>

（3） 《財金函 〔2016〕47號通知》標準中的規定：“對于項目不符合城市總體規劃和各類專項規劃的；新建項目未按規定程序完成可行性研究、立項等項目前期工作的”，通知同時還規定：“未按財政部相關規定開展物有所值評價或財政承受能力論證的”也屬不合規PPP項目范疇。

（4）《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）規定：“伙伴選擇實施方案審查通過后，配合行業管理部門、項目實施機構，按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等多種方式，公平擇優選擇具有相應管理經驗、專業能力、融資實力以及信用狀況良好的社會資本作為合作伙伴?！?/p>

（5）財政部《關于印發〈政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法〉的通知》（財庫〔2014〕215號）第四條規定：“PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應當根據PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當的采購方式?！?/p>

（6）財政部印發的《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》 (財金 〔2014〕113號)針對所有的PPP項目做出了規定：“除了委托運營(O&M合同期限一般不超過8年）和作為過渡方式的管理合同(MC合同期限一般不超過3年)的合作期限低于10年外，其余方式皆規定為“20-30年”。

（7）《財金函〔2016〕47號通知》第二條規定“PPP項目合作期限原則上不低于10年”，就PPP的合作期限進行了變更。鑒于財政部PPP示范項目的示范作用，對于合作期限低于10年的PPP項目一般應認定為不合規的PPP項目而陷入虛假。

3.3 界定項目所投向的領域為基礎設施類和公共服務類項目

PPP項目投向的領域為基礎設施和公共服務類項目，并非所有的這類項目都適用PPP項目，只有符合以下幾個條件的基礎設施和公共服務才可以實施PPP模式：一是政府有責任提供；二是市場化程度比較高；三是可以適用多元和靈活的價格機制；四是投資規模大。

從領域投向上界定虛假PPP所依據的規范文件體系：

（1）《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）第三條的規定：“合理確定政府和社會資本合作的項目范圍及模式。PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目。燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施，醫療、旅游、教育培訓、健康養老等公共服務項目，以及水利、資源環境和生態保護等項目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城鎮化試點項目，應優先考慮采用PPP模式建設?！?/p>

（2）財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕76號）第六條規定：“投資規模較大、需求長期穩定、價格調整機制靈活、市場化程度較高的基礎設施及公共服務類項目，適宜采用政府和社會資本合作模式。”

（3） 《財金函 〔2016〕47號通知》將PPP項目的適用范圍、領域進一步限縮到了公共產品、公共服務領域。

4 PPP項目實施和執行過程中的虛假行為

目前這種形式主要為采用固定回報、回購安排、明股實債的融資和以實質的BT模式偷換概念。

從這一角度判別虛假的PPP項目所依據的規范性文件體系：

國務院《關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43號）規定：“政府對PPP項目的注資、財政補貼等行為必須依法合規，不得承諾固定投資回報；同時，政府不得違法為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保。”

《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定：“政府不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項”。

財政部《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金〔2015〕57號）規定：“嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目”。

《關于制止地方政府違法違規融資行為的通知》（財預〔2012〕463號）：除法律和國務院另有規定外，地方各級政府及所屬機關事業單位、社會團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務。對符合法律或國務院規定可以舉借政府性債務的公共租賃住房、公路等項目，確需采取代建制建設并由財政性資金逐年回購（BT）的，必須根據項目建設規劃、償債能力等，合理確定建設規模，落實分年資金償還計劃。而在《財金函〔2016〕47號通知》的評審標準中，則將采用建設—移交（BT）方式實施的項目直接判定為不合規的PPP項目。

（本文作者為中國社科院法學研究所博士后、北京市律師協會PPP課題組秘書長）