□ 唐欣瑜,梁亞榮
(⒈海南師范大學法學院,海南 ???571158;⒉海南大學法學院,海南 ???570228)
三網融合背景下信息網絡傳播權侵權的事前防治探究
□ 唐欣瑜1,梁亞榮2
(⒈海南師范大學法學院,海南 ???571158;⒉海南大學法學院,海南 ???570228)
信息網絡傳播權侵權不同于一般的民事侵權,因其侵權發生的損害是無形的,難以測度且證明困難。在互聯網、廣播電視網、通信網實現三網融合的背景下,信息網絡傳播權侵權的事先預防尤為重要。信息網絡傳播權侵權傳統事后救濟措施具有一定的局限性,對信息網絡傳播權侵權的規制應擴展到侵權行為開始之前,從事后救濟轉向事前防治,具體可通過 “即發侵權” “臨時禁令”以及 “懲罰性賠償”等事前防治手段實現。
信息網絡傳播權;三網融合;事后救濟;事前防治
通過網絡傳播作品是作品傳播方式的巨大進步。傳統的互聯網通常是將兩臺或兩臺以上的計算機終端通過信息技術互相聯系起來,但隨著數字技術的發展,現在的互聯網、廣播電視網、通信網已實現了三網融合。[1]據統計,截止2015年底,我國互聯網普及率為50.3%,網民人數達到6.88億。[2]在三網融合背景下,每個人通過網絡都可快速迅捷地傳播作品,這就不可避免地與資源權利人發生利益沖突。自2011年以來,全國涉及網絡著作權糾紛的案件數量占全部著作權案件的60%左右,[3]而2013年僅信息網絡傳播權侵權案件數量就超過了2011年著作權案件的總數量,高達3.53萬件。[4]近年來的相關數據仍在不斷增長,以北京市石景山區人民法院為例,2016年第一季度新收知識產權案件442件,其中網絡著作權侵權糾紛案件395件,上升速度最快,占比高達89.37%。[5]網絡技術水平的不斷發展與提高為侵權人侵犯信息網絡傳播權提供了更多的便利,亦使發現和防止侵權行為面臨前所未有的困難和挑戰,保護信息網絡傳播權的重要性也愈發凸顯。但信息網絡傳播權侵權不同于一般的民事侵權,侵權發生的損害潛于無形,難以測度且難以證明,訴諸法院尋求司法救濟實屬損害確已發生且無法挽回的無奈之舉,因此,事先預防就顯得尤為重要。筆者擬在論述信息網絡傳播權侵權事后救濟既有局限性的基礎上,探討新時期三網融合背景下信息網絡傳播權侵權的事前防治。
隨著科學技術的不斷發展,三網融合等數字技術仍在不斷更新,信息網絡傳播權的侵權方式亦越來越多樣化,各種社交媒體、網絡、微博、電郵甚至聊天軟件都可以隨時隨地成為侵權手段,而當前的相關技術手段則難以實現對網絡侵權的全面審查和有效監管;網絡具有的交互性與共享性特點也使得侵權一旦發生,作品被迅速傳播只是瞬息之間,作為被侵權人根本無法及時而有效地制止損害的繼續擴大??梢哉f,損害的難以測度性讓信息網絡傳播權侵權比傳統的著作權侵權具有更嚴重的危害性,但傳統侵權法理論的事后救濟對侵權行為人科以賠償責任是在侵權行為發生、侵權損害結果出現后,即權利人有權采取救濟措施只能在實際受損之后,即便其已明知自己即將受到損害或有受損危險。此種狀態之下,信息網絡傳播權侵權適用傳統的事后救濟就顯現出一定的局限性。
(一)侵權責任證明上證據獲取的復雜性
在侵權責任的證明上,依托不斷更新的信息網絡傳播權與依托實體媒介的傳統著作權差別很大。在傳統著作權觀念下,行為人進行非法傳播作品需要經歷相對漫長的過程,在其將作品從制作到侵權傳播的過程中被侵權人完全有時間去制止侵權行為的發生。但三網融合背景下的信息網絡傳播權侵權行為的特征具有較強的隱蔽性,權利人作為受損害一方時常處于弱勢地位,因為及時發現自己的作品被侵權需要具備一定技術支持,這使大部分的權利人都難以做到。即便是發現了侵權行為,在網絡虛擬空間里的相關電子證據不僅隱蔽,而且還存在找不到的風險,因為侵權人可以迅速地刪除鏈接。實踐中,因為網絡是動態的,即便是權利人自行搜集到了證據,也需要及時固化。通常情況下的做法是借助于公證機關制作公證書,但公正程序復雜且成本也較高。此外,信息網絡傳播權的責任承擔問題也遠比傳統著作權復雜,一方面是損害金額確定困難,另一方面是損害具有潛在性,無法及時進行估算。根據相關法律規定,信息網絡傳播權侵權行為人承擔的賠償責任,[6]被侵權人可以選擇三種方式確定和計算賠償數額:一是被侵權人因侵權行為所遭受的實際損失,一般包括直接經濟損失和預期應得利益的損失;二是行為人因侵權行為所得之利益;三是上述兩種方式難以確定賠償數額時的定額賠償,即法定賠償金50萬元。但事實上,不論是舉證證明自己的實際損失還是舉證證明行為人的實際侵權獲利,都存在一定困難。三網融合背景下,免費的資源占據了大部分網絡空間,例如幾乎每一部智能手機都會用到的APP軟件,而且大部分在Android操作系統內都是免費的,即便行為人通過APP軟件侵犯了他人信息網絡傳播權,也無法認定侵權人的直接違法所得。例如在我國一個侵犯著作鄰接權的案例中,雖然法院也認為侵權行為確實存在,但最終判決被告向原告賠償的經濟損失只有人民幣1.44萬元,與原告在訴訟請求里要求的賠償金額人民幣50萬元相去甚遠。此類狀況在我國侵犯信息網絡傳播權糾紛案件中并不少見,因為在司法實踐中沒有相對統一的損失計量標準,只能依據權利人作品的類型、作品知名度、損害范圍、侵權持續時間等進行推測,這也導致類似案件的損害賠償數額常出現較大的差異。就其它各國的審判實踐而言,“在多數訴訟中,衡量實際的損失或者侵權人的真正非法所得都是非常困難的,版權所有人很難以任何形式來證明實際的損害,我們還發現在原告對被告的訴訟中,要證明對于侵權作品的銷售所獲取的利益是極為困難的。”[7]
(二)損害賠償原則的適用局限
在侵權責任承擔方式上,信息網絡傳播權侵權的損害賠償原則應適用補償性賠償原則,即 “損害賠償金的數量應相當于使受害人回復到沒有遭受(侵權人應承擔責任的)侵權行為時的狀態?!保?]賠償以所造成的實際損害為限,損失多少,賠償多少。[9]當然,要實現全部賠償,需對侵權行為所造成的實際損害進行確定,但此類確定復雜且困難。特別是作品正處于制作和傳播的持續過程,且不加限制地直接進入大規模的復制傳播階段,此時訴諸法院由法院進行實體審理并作出具有公信力的裁判直至法律裁判的內容得以實現,其間必然經歷一個的正常訴訟周期,時間之長難以從實質上起到真正遏制侵權行為的作用。即便通過訴訟能夠認定侵權人的行為是實質侵權,權利人的訴訟請求得到部分支持,判決的侵權賠償金額建立在本身存在缺陷的計算方式之上,與侵權所獲利益或權利人實際損失額度相比,差距還很大,且并不意味著被侵權人遭受的損失已真正得到補償。被侵權人還可能遭受難以彌補的損害,如被侵權人因侵權作品的大量擴散而喪失了相對的市場競爭優勢,喪失了時間上的便利等。補償性賠償原則無法讓此類損害得到充分救濟,更不足以對其它侵權人起到威懾的警示作用。這也是信息網絡傳播權侵權行為屢禁不止反而愈演愈烈的原因之一。
損害賠償通常是司法救濟的最后路徑,因認定賠償責任直接關系到被侵權人切實的財產利益而使人們對其予以更多的關注,但筆者認為,在損害賠償責任中,真正重要的是防止損害發生或損害的進一步擴大。因此,更為有效的舉措應是在信息網絡傳播權損害擴大之前就采取行動,將損害發生和影響盡可能控制在最小范圍內,而不是等到損害發生后向行為人索取賠償。
(三)“通知——刪除”規則的滯后性
通知規則也稱為提示規則,或者“通知—刪除”規則。在我國,通知規則在侵害信息網絡傳播權領域正式確立于2006年頒布的 《信息網絡傳播權保護條例》,隨后制定的《侵權責任法》第36條第2款引入了通知規則,確定其在網絡侵權案件中的一般規則地位,在總結既有經驗的基礎上將其適用范圍擴大至該法保護范圍內的所有民事權益類型。根據《信息網絡傳播權保護條例》第14條和《侵權責任法》第36條之規定,權利人認為網絡服務提供者提供的服務侵犯了自己的信息網絡傳播權,可以向網絡服務提供者提出權利聲明,通知其立即停止侵權行為。與以往相比,“通知——刪除”規則在信息網絡傳播權維權過程中具備在不動用訴訟資源的情況下可實現權利救濟且成本較低,但從時間角度而言,適用“通知——刪除”規則仍具有一定的滯后性。
在整個適用“通知——刪除”規則過程中,必要的證據如何確定仍是關鍵所在。首先,被侵權人通知網絡服務提供者時,就應當證明網絡用戶確已利用網絡實施了侵權。[10]證明的復雜與困難前文已述,此番舉證必然要經歷一個時間過程。在這一點上,“通知——刪除”規則達到節省成本功效并不如想象。其次,網絡服務提供者責任承擔的前提是其是否接到通知并及時采取措施,但被侵權如何實現“通知”這一功能,相關條例規定采用的是書面形式,在傳統的通知方式時間弱勢的前提下,便捷的傳真、電子郵件是否符合“通知”的形式,司法實踐中并未達成共識。再次,從網絡媒體的特點和性質來看,網絡上信息是海量的,網絡服務提供者不可能一一鑒別每一項信息是否構成侵權。[11]被侵權人發出通知只是單方面行為,且此類通知也存在權利濫用的可能。通常認為,在未經法院審判的基礎上任何侵權行為真正成立與否還是未知,網絡服務提供者需要一個合理期限去審查,但審查過程中涉案作品的傳播仍繼續著。即便網絡服務提供者審查結果認為確實存在侵權,也無法立即停止侵害,往往歸因于“通知——刪除”規則的滯后性,因此,權利人只能基于擴大了的損害賠償再向法院提起訴訟。
數字信息時代的來臨要求對信息網絡傳播權侵權行為的規制不能再僅局限于侵權行開始之時,事前防治的積極預防理念正逐步替代事后救濟的傳統思維。一般而言,常見的事前防治措施主要有以下幾種:
(一)認定即發侵權
即發侵權(Imminent Infringement)在英文解析中是指“進入(in)了他人的圈(fringe),一旦有侵入的事實,Infringement即可確定”。[12]我國學界的定義則是 “正在實施但損害后果尚未顯現出來,或者即將實施的侵權”。[13]與一般的侵權行為相比,即發侵權本身不應是已經實施的侵權行為,而是侵權行為尚未發生而又存在極大發生可能的狀態,且實際損害并未形成。但傳統侵權理論認為“無損害就無救濟”,侵權責任成立需要侵權已經發生并產生實際損害,侵權行為尚未開始,損害就無法認定。二者之間的時間節點存在明顯差異。即發侵權理論認為,在行為人侵權活動開始之前就可以對即發侵權進行認定,權利人(此時還不能稱作是被侵權人)有證據對某特定行為即將侵犯自身知識產權作出證明,或者證明該行為的正常延續將與自己知識產權受到侵犯之間存在必然性,權利人便可依法定程序進行訴訟。在認定即發侵權前提下,權利人無需等到損害真正發生再經過嚴格的訴訟程序訴至法院??梢哉f,即發侵權是對傳統侵權責任認定的一大突破。在當今許多國家的知識產權法律體系中,“即發侵權”的認定已明文可循,但我國的侵權行為法對此尚無明文規定,理由是即發侵權尚未完全具備一般侵權行為的四個要件。筆者認為,認定“即發侵權”并將其納入侵權行為法,有利于解決現實生活中出現的新狀況且暫時無法可依的問題,可以預防損害后果的發生。尤其是在訴前即可向法院提出“停止侵害”這一實體意義的權利請求,將對信息網絡傳播權侵權的發生和擴大具有重要的預防意義。
(二)適用臨時禁令
臨時禁令制度是在損害賠償不足以彌補原告損失的情況下,為制止尚未發生的侵權損害而采用的預防性法律保護救濟形式,[14]是在侵權行為發生之前就對潛在侵權人的行為自由加以限制的措施。[15]英美法系中,臨時禁令指以中間禁令為核心的禁令體系,但在大陸法系里,民事訴訟法中的臨時性保全程序才是臨時禁令通常的表述。兩大法系所建立的相關制度均以快速有效制止侵權行為人正在實施或者即將實施的侵權行為為目的,具有相同的內涵:申請與頒布臨時禁令無需以侵權行為的發生為前提。臨時禁令在我國并非法定概念,這一表述雖然常見于學者的研究成果,但從未出現在相關法律及司法解釋中,與之相對應的法律概念是“訴前停止侵權行為”。訴前停止侵權行為作為一項程序性制度由民事訴訟法之外的知識產權實體法《專利法》《商標法》以及《著作權法》所確立,是“在實體法與程序法兩分背景下,由實體法所表達的訴訟程序制度”,[16]司法實踐通常稱之為“訴前禁令”。盡管名稱不同,但實質已經表述出臨時禁令的內容,與侵權行為發生之后方可申請損害賠償的事后懲罰措施相比,具有一定的預防作用。
(三)增用懲罰性賠償
懲罰性賠償“系指當被告以惡意、故意、欺詐或放任之方式實施加害行為而致原告受損時,原告可以獲得除實際損害賠償金之外的損害賠償?!保?7]該原則最早是英美法系中普通法的一種法律救濟措施,肇始于1763年英國Huckle v.Money一案的判決,[18]旨在彌補補償性賠償適用不足的問題。作為英美法系的專有產物,懲罰性賠償近年亦被一些大陸法系國家如德國、日本等所采納或借鑒。我國部分學者也認為侵權法的基本功能除了損害填補和預防以外,懲罰功能也應在其中。[19]懲罰性賠償在時間節點上屬于權利人權利受損后才能獲得的賠償,嚴格意義上屬于事后救濟,但在以事后補償效果為主的補償性賠償難以實現事先預防和威懾作用的前提下,懲罰性賠償因其威懾性功能而經常被作為一種事前的防治手段。
在信息網絡傳播權侵權損害賠償范疇,行為人為謀取不正當利益或者因其他不法目的而侵害他人權益,科其以補償性賠償責任的示范威懾作用還不至于讓其改變侵權意圖。由于信息網絡傳播權侵權深具潛在性,所有的故意侵權行為不一定都能被發現,即便被發現也不一定都能有充分證據證明且訴諸法律。建立在前述程序之上的事后救濟反而可能會放縱行為人基于僥幸心理而更加恣意妄為。因此,增用懲罰性賠償原則,其所具備的威懾性功能可以彌補相關不足,有利于預防、遏制信息網絡傳播權侵權立法目的的實現。
有學者認為,現在的互聯網版權紛亂現象是因為互聯網剛興起之時,業界缺乏應有的認識和相應的措施造成的。[20]數字技術的更新速度遠遠快于法律對此作出的反應,傳統的事后救濟已措手不及。根據最新的司法解釋,三網融合已經成為信息網絡的界定模式。在此背景下,我國應完善信息網絡傳播權侵權事前防治手段,以事前預防為主,事后救濟為補充,通過構建“即發侵權”“臨時禁令”及“懲罰性賠償”等制度,有預防性地制約網絡傳播權侵權。
(一)明確即發侵權適用條件
如前訴觀點,認定“即發侵權”并將其納入侵權行為法,有利于解決現實生活中出現新的狀況且暫時無法可依的問題,可以預防損害后果的發生。作為一個已被國際上認可的總概念——“即發侵權”終被我國接受,①我國侵權行為法對即發侵權并無明文規定,知識產權法律引入即發侵權理論是在加入世貿組織后,根據TRIPS協議的相關規定對固有法律作出的相應修改。但由于我國缺乏相關立法經驗,立法規范功能定位模糊,直接導致從英美法系借鑒而來的即發侵權制度在立法與司法實務的適用中存在諸多問題。即發侵權制度在信息網絡傳播權侵權責任中的適用盡管能最大限度地保護權利人,但前提是行為人讓渡了自己的部分行動自由,因此即發侵權行為適用條件必須要在信息網絡傳播權侵權制度中予以明確。第一,明確即發侵權的法律適用范圍,除了傳統認可的信息網絡傳播權直接侵權以外,還必須明文規定間接侵權同樣適用。以提供中介的網絡服務者為例,權利人證據證明其某一即將侵犯自身知識產權的特定行為存在,便可依法定程序進行訴訟。第二,規定在侵權行為尚未發生而又存在極大發生可能時為即發侵權適用的法律條件。以著作權人為例,其必須要有足夠證據證明其信息網絡傳播權侵權正在或即將發生,如不及時加以處理或限制,則該侵權將造成難以彌補的損失或存在重大的潛在影響。第三,規定即發侵權適用的法律后果。如明確規定成立即發侵權且尚未有實際損害發生情況下,消除影響、停止侵害等可作為責任方式,以此擴大對權利人的保護,一定程度上制止侵權行為。
(二)規范臨時禁令適用程序
臨時措施在TRIPS協議中的規定有訴前禁令與訴中禁令兩類,目前,我國規范臨時措施的名稱并不統一,但一般統稱為訴前禁令。如《著作權法》第50條規定可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為,《關于訴前侵犯專利行為適用法律問題》中規定了對訴前禁令的法律適用,但在實際中也存在訴中臨時禁令的情況。因此,規范臨時禁令適用程序的前提是立法規范臨時禁令的名稱,即以“臨時禁令”的概念替代“訴前禁令”。
盡管一般意義上“臨時禁令”也包括證據保全、采取保全等措施,但筆者所探討的“臨時禁令”主要強調“訴前停止侵害”這項臨時措施?;谥R產權的特殊性,且臨時禁令中的訴前禁令又涉及到對實體權利作出約束,雖然向法院提出臨時禁令本身屬于訴訟法調整范疇,但極有必要在我國著作權相關法律規范中獨立規定適用條件。具體可以從以下幾個方面予以完善:第一,確定提供相關證明是權利人向法院提出臨時禁令前的必要條件,即權利人必須有證據證明其作為涉案作品著作權人正在或即將被侵權。第二,禁令請求到達法院后,除了審查權利人提交的證據外,法院還應通知侵權人就是否存在侵權或具有侵權的預備性作出說明并提交相應的證據。第三,由法院在綜合考慮侵權危害的影響程度、涉案作品價值等因素的同時,就雙方提交的證據進行初步評價,決定是否下達臨時禁令、責令被告提供相應擔保。若法院不及時采取相應保全措施,很可能會給權利人或利害關系人造成難以彌補的損害,即便以后還可以通過判決的方式進行糾正,但該損害也已經很難實現彌補。
(三)有條件適用懲罰性賠償原則
嚴格意義上講,懲罰性賠償是事后救濟的一種方式,但懲罰性賠償的威懾性可使其經常被作為一種事前的防治手段。如果能確定侵權行為的成本以及預期的賠償率,并在此基礎上設置一個合理的懲罰比例或數額,進而確定合理的懲罰性賠償,使侵權人在總體上無利可圖甚至會因懲罰而損失更大的利益,一般情況下此時就會放棄不法行為。目前,我國知識產權法律領域尚未全面引入懲罰性賠償原則,只是在某一方面有所借鑒。[21]筆者認為,三網融合時代的到來亦使信息網絡傳播權侵權適用的補償性賠償原則應接不暇,因此應適時引入懲罰性賠償原則以應對未來數字技術日新月異的變化。然而,就我國侵權法律體系而言,損害填補功能依然居于主導地位,如果引入懲罰性賠償作為一項機制而不加以規制就會產生新的問題。因此,引入懲罰性賠償原則,必須要在一定的條件下加以適用。具體而言,即在充分堅持全面賠償原則的基礎上,明確界定適用懲罰性賠償所應符合的相應要件:一是適用時以補充性賠償為必要前提,懲罰性賠償只能依附于補充性賠償,其本身不是獨立的請求權;二是主觀要件,即侵權行為人的主觀態度。行為人因非故意或過失侵犯信息網絡傳播權,適用補償性賠償,只有行為人主觀惡意明顯時,方能適用懲罰性賠償,以有效懲戒侵權人;三是客觀要件,即發生了嚴重的侵權后果。權利人的實際損失或侵權人的違法所得已遠超過《著作權法》第49條所規定的50萬元時,可以認定為嚴重后果;四是懲罰力度,即要設置合理的倍數。因懲罰性賠償原則是從英美法系移植而來的,若設置合理的倍數,則有利于法官在司法實踐中依據法律規定進行裁判,以防止矯枉過正。
綜上,網絡信息傳播技術給世界造成的沖擊遠遠超過之前所有的信息運輸方式,已經實現了從一種信息交流的工具到一種人類生存方式的轉變。[22]三網融合背景下,電視機、手機甚至固定電話機都可以接入互聯網終端,用戶借此任一終端均可獲得原本只能通過其他終端才可獲取的信息。當下,智能手機網絡已基本實現了全面覆蓋,信息技術讓行使權利的方式變得更為豐富,如果自由開放的程度不管控在一定范圍內,侵權人侵犯信息網絡傳播權就會擁有更多便利,侵權行為的發生、侵權結果的出現就會更為迅速,也更具即時性。法律的滯后性在網絡信息技術飛速發展的社會生活中表現得尤為突出,一方面,信息網絡傳播權客體本身具備的無形性與公開性特征導致權利人的直接占有或控制存在很大難度;另一方面,客體的難開發和易復制等特征亦使原本就控制性不強的客體更容易受到侵害,而且一旦遭到侵害,損失則難以控制。網絡環境下知識產權保護面臨嚴峻的挑戰,其中最重要的一個方面就是對法律提出了更多的要求。因此,忽視事前對侵權行為的預防而過于強調事后補償的理念,不應是信息網絡傳播權侵權領域立法的首選。筆者認為,對信息網絡傳播權侵權的規制應擴展至侵權行為開始之前,從事后救濟轉向事前防治,以“損害賠償救濟”為補充,著重通過構建“即發侵權”“臨時禁令”以及“懲罰性賠償”等制度,將損害影響有預防性地控制在最小范圍內,以全面保障著作權人權利的完整性。
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(責任編輯:徐 虹)
On the Beforehand Prevention Measures of Infringement on Right of Dissemination through Information Network in the Environment of Integration of Three Networks
Tang Xinyu,Liang Yarong
The infringement on right of dissemination through information network which has invisible and potential damage is different from general civil infringement.In the environment of integration of three networks,the infringement on right of dissemination through information network's prevention beforehand is more important.On the basis of the analysis which about the limitations of infringement on right of dissemination through information network's afterwards relief,we insist that the regulation which to infringement on right of dissemination through information network should be extended to the beginning of infringement,from afterwards relief to prevention beforehand.In particular,we can take some beforehand measures such as “Imminent Infringement”,“Temporary injunction” and “Punitive damages”.
right of dissemination through information network;integration of three networks;afterwards relief;beforehand prevention
D923.41
:A
:1007-8207(2017)07-0074-07
2017-04-06
唐欣瑜 (1987—),女,湖南永州人,海南師范大學法學院副教授,法學博士,海南經濟特區法治戰略研究基地研究人員,研究方向為民法、土地法律制度;梁亞榮 (1971—),男,廣東茂名人,海南大學法學院教授,博士研究生導師,研究方向為經濟法學。