《物權法》并未否定違法建筑的所有權地位

文/黃忠

《物權法》并未否定違法建筑的所有權地位

文/黃忠

問題與意義

《物權法》第30條規定，因合法建造等事實行為設立物權的，自該事實行為成就時發生效力。從文義上看，《物權法》似乎是在強調建造行為需要“合法”。因此，我們是否可以反面解釋認為基于違法建造的事實行為必然無法取得物權呢?

在《物權法》頒布之前，就違法建筑學說存在無權利說、動產所有權說、占有權說、不動產所有權說的爭議。從理論上講，動產所有權說回避了違法建筑被拆除之前建造人的權利問題，而占有權說則未能明晰占有權的權源基礎，故兩種學說在邏輯上均有不周。《物權法》頒布后，由于《物權法》第30條對建造行為明確了“合法”的要件，因此通說就采取了無權利說。

近來，雖有個別學者開始檢討《物權法》第30條，并提出建造人可以原始取得違法建筑不動產所有權的觀點。他們甚至指出，應將《物權法》第30條理解為是例示性規定，進而通過對“等”字的擴張解釋，將“違法建造”包含在“等事實行為”之中，從而實現對部分違法建筑的涵蓋。但這一認識并未獲得通說支持，同時也未能在司法實踐中得到應用，相反，不動產所有權說還不斷受到質疑。

從解釋論上講，將《物權法》第30條界定為例示性規定，進而試圖通過擴大解釋的方法將“違法建造”包含在“等事實行為”之中的論證思路其實是存在問題的。因為無論是基于體系解釋，還是文義解釋，我們都不能簡單地通過對《物權法》第30條的擴大解釋就直接得出違法建造人基于建造事實直接取得不動產所有權的結論。因此，要辨析違法建造行為之所有權獲致問題，絕不能單純停留在《物權法》第30條的文義上，毋寧要就其規范意旨與性質進行分析。

尚須強調的是，就違法建筑之物權法地位問題的討論不僅具有明晰《物權法》第30條含義的價值，而且在更大范圍內亦具重要意義。這是因為一旦我們放寬視野就會發現，違法問題其實不僅存在于房屋建造行為中，在包括著作權、專利權等其他權利的取得上亦會出現違法的問題，進而產生諸如違法作品的著作權、違禁品的專利權等難題，甚至可以在財產法的整體上形成一個關于違法事實得否取得財產權的宏大命題。此外，討論包括違法建筑在內的違法財產的物權法地位問題還會對《繼承法》《合同法》《侵權責任法》，甚至行政法、刑法的適用產生影響。首先，由于《繼承法》第3條將遺產限定為“合法財產”，那是否可據此認為，包括違法建筑在內的“違法財產”就不能繼承？其次，是否可認為違法建筑的買賣，甚至租賃合同都因標的物違法而一律無效？再次，如果違法建筑遭受他人侵害，是否構成侵權？或者違法建筑發生脫落、墜落造成他人損害時，又該如何確定責任人？另外，行政機關強拆違法建筑，是否構成違法？違法建筑被征收時，是否以及如何給予補償？最后，在刑法學理論上由于對包括違法建筑、違禁品等違法財產的所有權認識上的分歧，也出現了違法財產是否可以成為財產罪的行為對象的爭議。可見，從《物權法》第30條出發，討論以違法建筑為典型的違法財產的物權法地位，在財產法乃至整個法律體系中都具重要意義。

《物權法》第30條在性質上屬轉介概括條款

《物權法》第30條之所以要在“建造、拆除房屋等事實行為”前置一個“合法”的限定，其旨在強調建造房屋應當符合規劃、建筑等領域的法律管制要求。換言之，《物權法》第30條對建造行為合法性的強調應當是為了實現確定房屋權屬的《物權法》規范與包括《城鄉規劃法》《建筑法》《土地管理法》《房地產管理法》等在內的諸多建筑管制規范的銜接。上述就《物權法》第30條功能的認識無疑表明，就規范屬性而言，《物權法》第30條應當是一個轉介條款。正如《合同法》第52條第五項其實是將交易管制規范引入合同的效力判斷上一樣，《物權法》第30條的意義就在于將與建筑行為相關的管制規范引入《物權法》中的所有權確定上來。

因此，就如我們不能僅僅依據《合同法》第52條第五項來判定某一合同違法一樣，我們同樣也不能僅僅依據《物權法》第30條就作出某一建造行為是違法的結論，而必須要找到某一建造行為所違背的具體法律規范才可。更為重要的是，即使是明確了建造行為所違反的具體管制規范，我們也不能直接依該建筑管制規范就絕對地作出此違法建筑沒有所有權的結論，正如我們不能直接依據被違反的法律而直接認定違法合同絕對無效一樣。質言之，在解釋論上，諸如《合同法》第52條第五項以及《物權法》第30條等在內的所有轉介條款其實都必須要被當成概括條款來看待。事實上，只要我們將視野提到民法典的高度，就會發現轉介條款其實必然是一個概括條款，它都必然要授權給法官就個案之具體情形來權衡國家管制與私人自治的關系，從而最終得出一個相對妥當的結論。也就是說，對于轉介條款，我們需要通過對照法律的每一個具體的禁止規范，并斟酌個案之具體情形，方能獲得最后結論。

基于上述認識，我們應當承認作為轉介概括條款的《物權法》第30條并不能武斷地被理解為是對違法建筑之物權地位的絕對否定，毋寧理解為是賦予法官在個案中依據建造行為所違反的具體規范的目的，就違法建筑的物權法地位作出權衡的權力。

違法建筑不動產所有權地位的證立

《物權法》第30條之轉介概括條款的定性表明，討論違法建筑之物權地位的背后所蘊含的其實是一個關于私權（私法）與公權（公法）之關系的問題。公與私的博弈顯然不能以公權消滅私權為結局，而應有公平的對話機制。就此而言，違法建造行為雖因違法而理當受到建筑管制規范的負面評價，但是否需要將建筑管制規范直接轉介為所有權“不發生”的私法規范，卻值慎重對待。

從財產權的本質而言，違法建筑雖因其建造行為違法，但并不因此而當然失去得成立所有權的資格。其實，以法律管制作為財產權獲致的條件的認識與民法上所有權之本質也有不符。因為“所有權是自然權利，不是法律的賦予”。從起源來看，所有權的產生要比不動產建造行為的國家管制要早。換言之，在國家實施不動產建造行為的管制規范前，不動產的建造行為，乃至基于建造而獲得所有權的民法規則早已出現。如果我們認為違法的建造行為不能獲得房屋所有權，那么就會出現歷史悖論。特別是按照洛克的自然法學說，財產權是先于國家和法律產生的，是一種與生俱來的天賦權利。

另一方面，正所謂公法易逝，法律對于財產權的限制和要求，可能會因為社會的發展而出現變化。而財產本身卻可永續，因此如果以某一地區或某一時點的實證法律判斷為基礎，絕對化地認為違反法律規定的財產不能產生私權，那可能就會有悖于私人自由與財產權保障目的的實現。以小產權房為例，在現實中其常會因違反《土地管理法》而被認定為是違法建筑，但在真正的城鄉統一建設用地市場構建完成后，以違反《土地管理法》為由而將農村集體土地上的小產權房認定為違法建筑的結論可能就無法成立了。

在物權法理論上，建造人能否取得房屋的所有權，關鍵在于其建造行為是否已經完成。換言之，基于事實行為取得所有權，在原始建造人完成建筑物之時，即取得所有權，無需登記，因此違法建筑不因無法辦理不動產所有權登記而喪失物權客體之資格。相反，如果建造事實完成之外，強行要求“合法”的前提條件，就可能不利于財產權的保障。尤其是在我國，由于對財產權的保障原本就不充分，因而當財產權的取得行為又帶著違法的瑕疵時，如果不承認其所有權地位，就更容易導致出現對財產權的不當限制，甚至剝奪。一個典型的例子就是目前備受詬病的“以拆違帶動拆遷”的做法。近年來，尤其是《國有土地上房屋征收與補償條例》實施以來，我國多地逐漸出現了一種“以拆除違法建筑來推動拆遷”的模式。表面上看，之所以出現“以拆違帶動拆遷”，甚至是“以拆違代替征收”的新拆遷模式，是因為地方政府混淆了拆遷法律關系與征收法律關系，但其根源則在于對違法建筑之物權地位的否定。因此，從根本上重新認識違法建筑在物權法上的地位才是避免出現“以拆違代征收”的關鍵。

由于違法建筑仍然具有財產權的屬性，并可能涉及公民居住權之實現，因而法律對此的限制就需符合比例原則。基于比例原則，我們首先需要檢討的是違法建筑的社會危害性。而討論違法建筑的社會危害性，則需先明晰違法建筑所具體違反的法律規定。就建造行為而言，目前的管制規范多如牛毛，且分散在不同的法律、法規、規章，甚至是規范性文件之中。來源復雜的建筑管制規范說明不同管制規范可能存在不同的立法目的，因此若要一律否定全部違法建筑的不動產所有權地位顯然不妥。而且，在立法論上，有些管制規范對建造行為的限制很可能是不正當的。比如，《土地管理法》和《房地產管理法》對集體土地上進行房屋建設行為的限制性規定違反了物權平等原則，有不當限制集體土地權利之嫌。

另一方面，即使在某些情況下，違法建筑落入了妨礙公共安全型等對社會公共利益威脅較大的范圍，但仍然值得注意的是具體的違法建筑也會因其產生原因、違法程度以及用途等的不同而在對社會公共利益的危害程度上存在差異。從成因來看，應當承認，部分違法建筑物的存在確系某些政府職能部門疏于監管、未嚴格執法所致。尤其是在招商引資的項目中，一些地方政府為了引進的企業能夠迅速為當地創造經濟效益，而“主動規避法律”為引資項目建設放行，從而誘發了很多政府主導的違法建筑，以至于有論者認為，違法建筑的大量涌現本身就是政府“放任”的結果。可見，對于違法建筑的產生，甚至蔓延，執法者也是有一定責任的，因此單純以建造行為違法就武斷否定其所有權就有失公允。

還需特別指出的是，賦予違法建筑的所有權地位，并非無視其“違法性”。所以，一旦賦予違法建筑以所有權地位就等于說是縱容了非法物的制造、使用和享有的觀點顯然有失偏頗。其實，傳統物權法在處理添附問題時也并未因擔心會鼓勵惡意添附而一概否定基于添附的物權取得。可見，要落實建筑管制規范的宗旨和目標其實并不需要斬草除根，徹底否認違法建筑的所有權地位為必要。相反，從邏輯上講，如果不承認違法建筑可以原始取得所有權，那么此后的補正，甚至沒收反而會失去民法的依據。可見，承認違法建筑之上存在所有權，不僅不會與建筑管制規范相沖突，反而有助于建筑管制規范的銜接適用，在法律體系上具有融貫性。

承認違法建筑之不動產所有權地位的積極意義

就違法建筑而言，立法者寧肯保留空洞的所有權，也不輕易否定其所有權地位的做法，不僅具有觀念上的意義，更具有雙重的私法價值。一方面，承認違法建筑的所有權地位有助于強化對建筑人及社會秩序的保護的問題。違法建筑可能遭受他人侵害，若我們不承認其所有權地位，那就會導致建造人無法獲得保護或無法獲得充分保護。因為如果采取違法建筑絕對無權利說，那由此得出的結果就是侵害違法建筑并不構成侵權；即使采取動產所有權說或占有權說，那對建造人的保護也是不充分的。只有承認違法建筑的建造人享有所有權，才能使建造人基于所有權被侵害而請求損害賠償，維護社會秩序。另一方面，承認違法建筑的所有權地位還有助于確定違法建筑物發生脫落、墜落或其他原因而造成他人損害時的責任承擔問題。

從邏輯上講，財產權保障與限制是可并存的。對財產權的承認和保護也并不否認相關的限制。相反，對財產權的限制，甚至是剝奪，亦不能否定財產權本身。因此承認違法建筑的所有權地位并不否定公法上的處罰，反之亦然。另一方面，由于違法建筑仍可取得所有權，因此基于所有權保障原則，對于違法建筑的行政處罰就須嚴格依法進行。首先，由于違法建筑具有財產權屬性，因此基于法益均衡考慮，執法部門應慎重采取拆除的處罰方式。其次，由于建造人得取得違法建筑的所有權，因此雖然其要受到管制規范的制約，但公權力機關的執法也須依法。如公權力機關違反法律規定侵害違法建筑，則仍需承擔賠償責任。同時，由于違法建筑存在所有權，特別是考慮到違法建筑形成的不同原因，因此有必要酌情對違法建筑征收的具體情形而予以相應的補償。最后，由于違法建筑仍然不失其所有權地位，因此除依法對其作出行政處罰之外，我們仍然需要平等對待。這一點對于避免因為不承認違法建筑的物權法地位進而導致一些地方政府“故意”混淆拆違與征收的區別，從而采取“以拆違代征收”的不當做法具有重要意義。

此外，承認違法建筑的所有權地位還有助于認定違法建設行政處罰相對人。目前，由于司法實踐不承認違法建筑的所有權地位，因而在關于如何認定違法建設行為相對人的問題上法院態度不一，甚至出現了違法建設行政處罰案件處罰對象認定難的問題。而一旦承認了違法建筑的所有權地位，就可將違法建筑的所有權人作為違法建設行政處罰的相對人，從而有助于建筑管制規范的落實。

結論與建議

違法建筑上是否可以產生不動產所有權的問題，究其實質而言，并非是一個單純的私法問題，而更多地是一個關于公私關系的價值選擇問題。

在解釋論上，我們認為不宜將《物權法》第30條理解為是對違法建筑之物權地位的絕對否定，毋寧理解為是賦予法官在個案中依據建造行為所違反的具體規范的目的，就違法建筑的物權法地位作出獨立判斷的權力。由于違法建筑之物權法地位的判斷問題其實內涵的是公權與私權的關系協調問題，自需接受比例原則的指導。具體而言，違法建筑雖然因為違反了建筑管制的規范，從而涉嫌對公共利益的損害，但因建筑管制規范的目的只需限制違法建筑的具體利用即可達成，并無完全否定其所有權地位之必要，故以違法為由絕對地否認違法建筑的所有權地位有“不當連接”之嫌，難謂均衡。即使違法建筑因損害公共利益而無法補正，必須沒收，甚至拆除，但該結果仍與承認違法建筑的所有權地位間無必然矛盾。相反，自邏輯而言，承認違法建筑的所有權地位反而更容易與違法建筑的補正、沒收以及侵權責任的承擔等結果相契合，甚至還有助于建筑管制規范的落實。可見，無論建筑管制規范的目的為何，承認違法建筑的不動產所有權地位都屬恰當。就此而言，既然違法建筑在《物權法》上仍然不失其不動產所有權之地位，因此作為物權公示方法，而非建筑管制手段的不動產登記制度，就理當承認違法建筑的登記能力。另一方面，在立法論上，我們有必要在民法典分則的編纂中刪除《物權法》第30條上的“合法”限制，正面明晰違法建筑的所有權取得規則。

【作者系西南政法大學教授；摘自《當代法學》2017年第5期；原題為《違法建筑的私法地位之辨識——〈物權法〉第30條的解釋論》；本文系2016年國家法治與法學理論研究項目“地票交易試點的比較研究”（16SFB3033）的一項成果】