以國際法淵源為基準的“保護的責任”

文/史曉曦

以國際法淵源為基準的“保護的責任”

文/史曉曦

2001年，加拿大政府資助成立“干涉與國家主權國際委員會”（ICISS）并創設“保護的責任”（R2P）原則，該原則主張：（1）國家承擔保護其國民的首要責任；（2）在國家不愿或者無力承擔該責任時，國際社會履行保護責任；（3）責任方式包括預防、反應、重建；（4）武力干涉手段必須遵循合理授權等六項準則。經過聯合國及區域組織的大力推動，在2005年世界首腦大會上，多數國家通過《世界首腦會議成果》確認“保護的責任”適用于四種罪行（滅絕種族、戰爭罪、族裔清洗和危害人類罪）。2009年，時任聯合國秘書長潘基文在第63屆聯大會議上做了題為《履行保護的責任》（Implementing the Responsibility to Protect）的報告，重申2005年《世界首腦會議成果》第138、139段有關“保護的責任”的內容，并且提出落實“保護的責任”的方案。不過，在理論界，關于“保護的責任”的法律性質存在激烈爭論。有學者指出，這項原則建立在與主權、和平和安全、人權，以及軍事沖突相關的國際法規范基礎之上，因此，應被視為一項國際法律。反對意見則認為，由于未曾設置可操作的法律救濟機制，而且在國際文件中用語模糊、難以清晰界定，“保護的責任”與其說是一項指引行為方式的國際法規范，毋寧說只是一個“政治修辭”，方便有關國際性力量介入他國事務。本文擬以法律實證主義的分析方法，研究“保護的責任”在國際法上的依據，嘗試性地認定其法律性質。

如何認識“國際法”：兩種理論視角

在國際法理論中，存有認識“國際法”的兩種不同視角：一種是“國際法的國內思考模式”，另一種是國際法的實證主義視角。

以國內法的模式來構筑國際法，依照日本國際法學家大沼保昭的研究，“國際法的國內思考模式”的實質在于一種為國際社會設立裁判規范的努力：“盡管在國際社會中作為法律的裁判規范所起作用相當有限，人們卻以國家法為模式，設法構筑作為裁判規范的國際法理論。”早在近代國際法萌芽之前，格勞秀斯就是借用羅馬法的材料來構建其關于國家間關系的法學理論，這種做法對后世產生了巨大影響，沃爾夫（Christian Wolff，1679～1754）、普芬道夫（Samuel von Pufendorf，1631～1694）、瓦泰勒（Emmerich de Vattel，1714～1767）等近代國際法先驅都承襲了這種理論傳統，從而在一定程度上影響了近現代國際法的分析風格。

但是，以國內法為模板來認識國際法，這種視角存在嚴重的理論缺陷：第一，以國內法作為構建國際法的參照物，勢必把國家預想為如同個人一樣的平等主體。在國內社會中，個人擁有平等的權利和義務，這種權利和義務一方面是由國家法予以界定及保護，另一方面又不限于國家法作為實證法的規定，而是在自然法理念的影響下，反而可對國家法的完善、修改和變更產生作用。但是在國際領域，既沒有如同國內立法機構那樣的國際權威來確定各個國家的平等的權利和義務，也難以有效回應國家基于“自然法理念”、“自然權利”或者其他抽象觀念提出的訴求。20世紀三四十年代，在中南美國家推動下，聯合國國際法委員會曾經起草《關于國家的權利義務的宣言》，試圖把國家的平等的權利義務實證化，但這種做法最終無疾而終，奧地利法學家凱爾遜（Hans Kelsen）指出其中的理論疑難：“一般國際法規范對國家課以義務，并依此來賦予其他國家以權利。將某一原則定義為義務，而將另外的原則定義為權利，這種做法導致部分互相重復的定義，從而也就缺乏一慣性”。第二，國際領域難以出現國內法中統一行使國家司法權的裁判機構。目前，國際法院作為國際法裁判機構，其裁判無法依靠某種超越于主權國家的權威作為后盾來保證其執行，而是要依賴國家的同意。而且，從國際法院的歷史發展來看，國際司法裁判是否正逐步獲得國際社會所尊崇的權威，尚難以定言。此外，國際上對國際法院尚存質疑聲，例如，歐美及日本等發達國家主張，從條約解釋統一性要求著眼，應將爭端一元性地歸屬于國際法院管轄，但是，這樣的提議遭到發展中國家的反對，后者認為國際法院的許多判例傾向于維護歐美利益，在法律適用上持保守態度。總而言之，由于存在著不能與國內法相等同的主體狀況、不具備與國內法相似的裁判機制，“國際法的國內法思考模式”缺乏理論說服力。

前述認為“保護的責任”是政治修辭而非法律規范的觀點，正是一種“國際法的國內法思考模式”。依照此視角，在當前國際環境下不可能存在任何有意義的國際法規范。譬如，即使順應批評者的意見，規定“當事國不愿或無力履行首要保護責任時，第三國拒不實行有效保護行動的，應當承擔某種否定性的法律后果”，但是，由于缺乏可信的裁判機制和可強制執行的保障機制，“國際法懲罰國家的實際可能性不大”，因此，無論怎樣的補充規定實際上都仍然擺脫不了“政治修辭”的譏諷。

國際法的實證主義視角強調：國際法不同于國內法，后者存在能夠生成普通法律的至高規范（憲法），以及制定、變更和廢止法律的機構與程序，不過，這并不意味著缺乏判斷國際法規范是否存在的標準，可以從某一國際規則的效力“淵源”判斷其存在與否。例如，英國國際法學者肖 （Malcolm N． Shaw）指出，國際法規則雖然不能如同國內法規則那樣易于辨識，然而也并不是不可識別的，“國際法的確是存在和可明確的。存在著國際法規則可以從中提取和分析的‘淵源’”。《奧本海國際法》指出，國際法的淵源有兩個：各國的明示同意和默示同意。國際司法實踐對此進行限定，詳見《國際法院規約》第38條的表述。

迄今為止，對“保護的責任”的最權威的承認，是2005年聯合國大會審議通過《世界首腦會議成果》。當然，僅一份聯大會議文件尚不足以說明“保護的責任”具有堅實的法律效力來源。下文將以“國際法淵源”為基準，更細致地分析梳理“保護的責任”的國際法效力來源。

“保護的責任”的國際法屬性：三層效力淵源

依照《國際法院規約》第38條所排列的法律效力層級，國際法規范的法律淵源主要有四個層次：條約法、習慣國際法、一般國際法原則、國際司法判例及權威學說。由于尚未有“保護的責任”的國際司法判例出現，而且有關“保護的責任”的法律性質討論依然處于分歧中，無法在“國際司法判例及權威學說”中尋找保護的責任的法律依據，因此，下文將分析“保護的責任”的三層效力淵源。毋庸諱言，國際人權法、人道法等領域的條約、習慣、一般原則浩若煙海，本文無力窮盡其中所有涉及“保護的責任”的內容，因此，只能擇其要旨論述，旨在說明“保護的責任”具備國際法上的實證基礎。

（一）條約法中的“保護的責任”效力淵源

作為“保護的責任”原則最重要的國際法淵源，一方面，《聯合國憲章》明確規定了國際人權保護責任和程序，是“保護的責任”的“直接法律淵源”；另一方面，從內化于《聯合國憲章》的法律精神及其規定的聯合國的宗旨中，也能推導出相關的人權保護規范，是保護的責任的“間接法律淵源”。

就“保護的責任”的“直接法律淵源”而言，《聯合國憲章》序言及規定總目標的第2條第三款最為重要，確立了國際社會保護人權的責任。同時，通過第2條第七款的“但書”，《聯合國憲章》否定主權的絕對性，為國際社會使用憲章第七章規定的諸種方法介入主權國家事務進行人權保護，奠定了制度基礎。此外，《憲章》第九章“國際經濟及社會合作”中，第55條第三款和第56條這兩個條款實際上既規定了國際社會及各主權國家保護人權的責任，又規定了實現這種保護的路徑：通過聯合國，以及各會員國集體和個人行動，與聯合國合作從事人權的國際保護。

在許多專門性人權保護條約中，也能為“保護的責任”尋找到直接的法律依據。例如，《防止及懲治滅絕種族罪公約》是有關“保護的責任”適用罪名“滅絕種族罪”最重要的國際公約。該公約是國際社會目前在種族滅絕罪方面通過的最具權威的法律文件，國際刑事法庭和國際刑事法院的法律文件中所規定的“滅絕種族罪”的規定，都是從這個公約援引而來。該公約第1條規定國家防止及懲治滅絕種族罪的義務，第2、3條規定“滅絕種族罪”的定義及其行為模式，第4條規定滅絕種族罪的犯罪主體。而對于“保護的責任”的國際法淵源而言，更重要的是公約第5條（締約國承諾制定法律懲治滅絕種族罪）、第8條（締約國可提請聯合國的主管機關，請后者根據《聯合國憲章》采取防止滅絕種族罪的行為）、第9條（關于國際法院的管轄條款）。因此，公約明確規定當事國“保護其國民免受滅絕種族罪侵害之責任”，同時也為當事國無力防止該罪行時“邀請”國際社會的保護力量介入，設置了制度上的通途。

另外，“保護的責任”適用范圍的第二項罪名“戰爭罪”，作為國際法上的重要罪行，在許多國際公約中都有規定。就目前而言，最為重要的關于戰爭罪的國際公約包括：《關于陸地戰爭法與習慣公約》（1899年第一次海牙會議簽訂）、《關于陸地戰爭法與習慣公約》（1907年舉行了第二次海牙會議，補充和代替1899年的公約和宣言）、《日內瓦公約》（1949年8月12日簽訂，包括四個公約）、《日內瓦公約的兩個附加議定書》（1977年6月8日簽訂），等等。傳統國際人道法區分國際與國內武裝沖突，對于后者的規定較為溫和。然而，隨著國內武裝沖突日益頻繁，四個《日內瓦公約》都分別在其第3條規定中要求非國際性武裝沖突中各方應遵守的“最低限度”，成為認定國內武裝沖突中戰爭罪的重要依據。該規定在《日內瓦公約的兩個附加議定書》里得到詳細解釋。《聯合國前南斯拉夫問題國際刑事法庭規約》第2條也明確規定“國際法庭應有權起訴犯下或命令他人犯下嚴重違反1949年8月12日各項《日內瓦公約》的情事”，使得“戰爭罪”成為國際人道法的一個組成部分，在法律性質上不再區分國際武裝沖突或國內武裝沖突，就違反該罪而言，既需追究國家責任，又需追究個人的國際刑事責任。這個規定為“保護的責任”的適用確立了法律依據。

“保護的責任”的另一項適用罪名“危害人類罪”，最早確立在《紐倫堡國際軍事法庭憲章》第6條（c）和《遠東國際軍事法庭憲章》第5條（c）中。依據《聯合國前南斯拉夫問題國際刑事法庭規約》第5條和《國際刑事法院羅馬規約》第7條這兩個條文，可知當代國際刑事法中追究危害人類罪，不再考慮規定中的反人道行為是否發生在國際或國內武裝沖突甚至是否發生在武裝沖突中。雖然這樣的解釋還存在爭議，但是，前南國際刑事法庭已通過1995年的“塔迪奇案”（Prosecutor V． Tadic）確認“危害人類罪并不需要與國際武裝沖突存在聯系”。這在客觀上為“保護的責任”適用于該項罪名奠定了國際刑事法方面的法律基礎。

就“間接法律淵源”而言，《聯合國憲章》可以根據人道主義的需要，通過解釋而不斷擴展其內容，因此，通過對《憲章》做出的適合當前國際法運作環境，以及其他如國際人權法、國際人道法等領域國際法規則的解釋，可以尋找到更多關于“保護的責任”的效力淵源。例如，關于合法使用武力條款的解釋，“干涉與國家主權國際委員會”（ICISS）報告，以及聯大后來通過的成果文件所設計的“保護的責任”原則在這一點上都沒有明確規定。《聯合國憲章》第2條第四款規定：“各會員國在其國際關系上不得使用威脅或武力，或以與聯合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領土完整或政治獨立”，以及同一條第三款，呼吁聯合國所有會員國“應以和平方法解決其國際爭端，避免危及國際和平、安全及正義”，構成了非武力解決爭端的國際法原則。國際法除憲章第51條規定的國家自衛權及憲章第七章里規定的集體安全措施外，原則上禁止使用武力。依據對這些條款的字面理解，不能回答聯合國安理會是否有權根據人道主義危機的狀況建議或直接決定使用武力，這是國際法上的一大疑難問題。但是，從《聯合國憲章》推導出國際人權法律保護精神和實踐來看，遵守國際法規范而實施的軍事干涉，是有國際法依據的：首先，由于當前國際社會里與“國家安全”相對的“人類安全”的概念已獲得了極大支持；其次，從20世紀90年代開始，聯合國安理會對沒有任何跨境聯系的國內沖突授權進行干涉，已經成為一種獲得國際社會多數國家認可的“常態”；第三，最重要的是，目前大部分國家都承認，緊張的人道主義情勢可以構成對《聯合國憲章》第39條所說的國際和平與安全的威脅。因此，可以把《聯合國憲章》第39條解釋為聯合國安理會實行“保護的責任”下合法使用武力的效力來源：安理會判斷人道主義危難已嚴重到構成“和平之危險、和平之破壞”的程度，有權建議或抉擇依照憲章第41條及42條規定的方法，“以維持或恢復國際和平及安全”。據此，“保護的責任”行動得以實施的“授權”條件，在國際法上有法可依。

（二）作為習慣國際法的“保護的責任”

傳統國際法理論強調，習慣國際法由兩個要素構成：國家實踐和“法律確信”（opinio juris）。據此，“保護的責任”由于還沒有形成某種高度一致性和普遍性的實踐，因此，難以稱之為“習慣國際法”。然而，本文認為，國際習慣的形成過程已經發生變化：進入全球化時代，國家之間交往方便且頻繁，“無國界”流動幾乎已成為生活的常態，國際習慣有可能在較短時間內形成。已經有國際法學者指出，通過快速交往過程而形成的國際習慣法，可被稱為“即時‘國際習慣法’”（instant international customary law）。也就是說，在全球化、網絡化的背景下，習慣國際法的成立側重于國際法理論中的“法律確信”這一要素，而非國家反復實踐形成的實踐。

當然，“保護的責任”原則是否已經通過國際決議及其他國際權威文件的推動，成為主權國家行動的“法律確信”，是一個極具爭議的話題。不過，通過對一些現實情況的觀察，可以發覺某些樂觀的跡象。例如，昆士蘭大學國際法教授亞歷克西·貝拉米（Alex J． Bellamy）等對2011年聯合國授權干涉利比亞人道危機的分析，指出“保護的責任”原則在這次干涉行動中，至少產生三方面的貢獻：第一，它能最大限度控制許多觀察家事先提出的“道德危機”擴散的程度；第二，從這次實踐可以看出，在遇到重大人道主義災難時，“保護的責任”原則能改變決策者僅僅關注軍事行動的考慮，而把注意力擴展到恢復秩序、重建受干涉國家政制等方面；第三，通過建立“保護的責任”這樣一種政治承諾，具有增強聯合國授權的有效性的效果，使這種授權充分考慮到干涉的可能性、干涉者的能力等因素。在貝拉米等看來，“保護的責任”已然成為國際政治行動中的一個必須考慮的結構性因素。這個看法雖然遭遇不少批評，但是，卻至少指出一些正在形成“法律確信”的跡象。

在當前國際社會，國家間關系日益密切，信息革命更使任何國家無法孤立存在。正如“干涉與國家主權國際委員會”（ICISS）在《保護的責任報告》中所指出的，“人類的安全實際上是不可分割的。現在不存在這種情況，即一種人道主義的災難發生‘在一個我們知之甚少的遙遠國家’。在一個互相依存的世界里，安全取決于由穩定的主權實體形成的框架，如果存在一些脆弱的國家、陷入癱瘓的國家或者僅能依靠粗暴侵犯人權來維持內部秩序的國家，那么，就可能給所有人帶來危險。”國家的內部武裝沖突在當今世界均會產生強烈的溢出效應，難民流動、軍火走私、甚至如海盜、毒品等問題均會對地區和其他國家帶來影響，沖突之外的國家已難以在沖突中獨善其身。此外，信息革命使得全球通信在瞬間互通，而且提供了前所未有的獲取信息的可能性，大大增強了民眾對“知情權”的要求。世界各地的危機和災難，通過空前先進的信息技術，在電視和多種傳媒方式上直觀呈現，充分展示了沖突給人們帶來的痛苦。在不少情況下，大眾對世界問題的關注給政府造成了政治壓力，迫使政府對此做出反應。在此背景下，國際政治論辯的話語策略已經發生明顯變化：在原本討論人道主義干涉的場合，已經開始被關于“保護的責任”的議論所取代；同時，由于伊拉克戰爭導致的國內外負面影響，美國在主導人道干涉方面的地位也被明顯動搖。這種國際政治現實和話語策略的變化表明，國際社會正處于一個逐步接受“保護的責任”的過程中，而“保護的責任”正逐漸成為一個國際行動中的“實踐”。

（三）一般國際法原則上的“保護的責任”效力淵源

在當前國際背景下，國際法已經從協調機制發展為針對人類共同問題的合作機制，因此，有可能從對國際社會同意的表述中推導出國家的同意，包括聯合國大會決議、國際條約法中提取的抽象概念、國際法院等國際司法機構的判決中的抽象法理，以及國家代表的聲明，等等。例如，在2011年應對利比亞危機的決策中，聯合國安理會2月26日通過1970號決議，從保護平民的目標出發，確定對利比亞實施制裁、武器禁運、對卡扎菲及其親屬和政權高級官員實施財產凍結和旅行限制的制裁措施、將利比亞情勢移交國際刑事法院審理等非軍事的強制手段。然而，1970號決議沒有起到制止暴力的效果，危機繼續惡化，亟須采取更果斷的行動。3月17日，安理會通過第1973號決議，把利比亞國內所發生的針對平民的攻擊，定性為危害人類罪，并認定利比亞局勢對國際和平與安全構成威脅。第1973號決議提出：出于“人道”和“人權保護”的理由，在卡扎菲政權沒有遵守第1970號決議要求立即停火的情況下，授權會員國在通知秘書長后采取一切必要措施，以保護利比亞平民和包括班加西在內的受到卡扎菲政權襲擊威脅的平民居住區。對利比亞的行動并不是聯合國首次實行“保護的責任”（此前在達爾富爾、肯尼亞等人道危機中曾經實行過），但卻是第一次在沒有安理會成員國反對的情況下通過的決議。

在這次決策過程中，各國家之間仍然存在意見分歧。然而至少可以表明，各國在討論中，已經形成對“保護的責任”作為一種應對特殊人道主義緊張局勢的舉措的意識。這種初步的共識能否使“保護的責任”成為一項國際法一般原則，目前還難下定論。但是，對“保護的責任”這個“新事物”而言，安理會成員國的初步共識是其邁向“一般國際法原則”的重要起點。

結語

本文認為，針對“保護的責任”法律性質的質疑，是根據國內法思維分析得出的結論，這種批評不足以說明“保護的責任”在既有國際法各種規范中的效力來源。此外，這種批評意見混淆了法律效力與法律效果（或可稱為政治效力或社會效力）這兩個不同概念，把“保護的責任”因其在理念和制度方面的缺陷而造成的實際效果的缺失，視為其不具備法律效力的原因。

按照批評者的意見，“保護的責任”要么是如同國內法律規范那樣具備法律效力的國際法規范，要么是沒有法律效力的空洞的政治修辭。其實，作為“即時國際習慣法”的“保護的責任”，可認為是正處在國際法規范與政治話語策略之間的位置上。也正是因為：（1）在條約法中有其效力來源；（2）具備即時國際習慣法的特性；（3）“初步”具備了在重大國際決策過程中獲得或明示或默示同意而形成的“國際法的一般原則”這樣的性質，“保護的責任”才能既不同于有著明晰“權利—義務—責任”屬性的嚴格的實在法，也不同于法律效力待定的政治宣言。因此，可以這樣來回答批評者的意見：“保護的責任”的確能夠作為一個政治修辭，因為通過它可以為個體國家提供闡明自身價值理念和立場主張的平臺，但是，它并不是一個“空洞的”政治修辭，而是具有自身獨特的國際法規范效力，可以要求國際法主體實施或不得實施某種行為，同時能夠產生相應的法律后果。

（作者系中國社會科學院西亞非洲研究所助理研究員、國際法研究所法學博士；摘自《國際政治研究》2017年第5期；原題為《作為國際法規范的“保護的責任”——以國際法淵源為基準》）