刑法如何面對家庭秩序

文/姜濤

刑法如何面對家庭秩序

文/姜濤

家國同構(gòu)，家是國家的基礎(chǔ)，是秩序的塔層，但是家國之間的界限又是清楚的，國家在家庭秩序中往往充當了“拯救者”的角色，刑法就是其中的拯救手段之一。只是，刑法在介入家庭秩序時有別于介入一般意義上的治安犯罪，有其自身特殊的法理。如果立法者不關(guān)注這種特殊性，則會帶來自身的正當性危機。

雖然現(xiàn)今社會中家事犯罪呈現(xiàn)出愈來愈多、愈來愈疑難的趨勢，但由于司法實踐對此類案件缺乏必要的知識與訓練，加之案件負荷量十分沉重，司法機關(guān)對此類案件多采取被動的方式或法條主義模式，很少正視“刑法應(yīng)如何面對家庭秩序”這一重大命題，進而帶來司法實踐中“顧此失彼”的現(xiàn)象，甚至部分案件成為輿論關(guān)注的焦點。同時，面對中國家庭倫理秩序的新圖像，刑法是否應(yīng)該加入新的觀點？這都為刑法學理論創(chuàng)新提供了新的契機。

刑法規(guī)制家庭秩序的多元規(guī)范建構(gòu)

由于家庭內(nèi)部自由形態(tài)的多元化及家庭倫理的不同表現(xiàn)形式，刑法介入家庭秩序的規(guī)范建構(gòu)也存在著多元化格局。（1）以親屬關(guān)系作為減輕或免刑的依據(jù)。（2）以親屬關(guān)系作為加重處罰的依據(jù)。（3）以親屬關(guān)系作為免罪或減輕處罰的依據(jù)。（4）以親屬關(guān)系作為犯罪的條件。

通過對上述刑法規(guī)范的分析，不難看出刑法規(guī)制家庭秩序中的多元規(guī)則建構(gòu)：一是刑法在對待家庭財產(chǎn)關(guān)系時，強化一種寬容的立場，原則上不作為犯罪，或免除其刑，或告訴乃論；二是對待家庭內(nèi)的人身關(guān)系而言，刑法則強調(diào)一種犯罪化立場，但不同國家和地區(qū)刑法有所差異；三是對待婚姻關(guān)系而言，刑法主要強調(diào)一夫一妻制度，規(guī)定了重婚罪，部分國家還規(guī)定有通奸罪，并實行告訴乃論。就原因而言，家庭秩序千頭萬緒，涉及財產(chǎn)、人身等法益，核心乃是圍繞兩性平等、經(jīng)濟安全、兒童的照料、老人與殘障人員照料等問題。家庭又是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，包含著若干次原系統(tǒng)，如婚姻次原系統(tǒng)、親子次原系統(tǒng)、手足次原系統(tǒng)等；家庭秩序包括兩性婚姻關(guān)系、家庭成員平等關(guān)系、家庭成員的權(quán)利和義務(wù)、家庭經(jīng)濟關(guān)系、家庭生活方式、家庭教育、家庭文化、家庭道德等內(nèi)容。

家庭秩序的建構(gòu)在權(quán)利與義務(wù)、責任與職權(quán)之上的，并寄居在法律規(guī)定之中，廣泛地涉及人身、財產(chǎn)、婚姻、性自主等領(lǐng)域。在這種秩序之下，還有家庭倫理的存在空間，這是法律在維護家庭秩序時的內(nèi)在價值力量。當出現(xiàn)家長為了小孩成才而體罰孩子的時候，這就產(chǎn)生了倫理義務(wù)與法律義務(wù)之間的沖突，刑法如何看待諸如南京“虐童案”之類的體罰行為，就不單純是一個法律義務(wù)的判斷問題，而是涉及刑法與家庭倫理之間的關(guān)系。也正是這種雙重的存在，導(dǎo)致刑法在面對家庭秩序時，往往會面臨法律義務(wù)與親情義務(wù)之間“剪不斷、理還亂”的復(fù)雜糾纏，這就使刑法如何面對家庭秩序成為理論難點。

家事主義刑法觀之提倡

是強調(diào)親情義務(wù)至上，強化一種宗法主義刑法觀；還是重視法律義務(wù)，強調(diào)刑以不上家門為好，堅持自由主義刑法觀；抑或正確對待家庭倫理對法律義務(wù)的阻卻功能，在親情義務(wù)與法律義務(wù)之間，強化一種家事主義刑法觀？這一問題的回答，是正確對待“刑法如何看待家庭秩序”的理論前提。

（一）親情義務(wù)與宗法主義刑法觀

修身齊家，這是古代法律對家庭秩序的期待。家庭有親、有別、有序，這就是古代齊家之道。齊家之道在于三倫的三方當事人各自先修其身，也就是各自實踐其責任，履行其義務(wù)——所謂父慈、子孝、夫和、妻柔、兄愛、弟敬。中國家庭的一個突出的特點，就是形成了一套在家長統(tǒng)治下的父慈子孝、兄友弟恭和父權(quán)統(tǒng)治下的夫妻恩愛的家庭生活秩序，它籠罩在一層溫情脈脈的面紗之中，決不呈現(xiàn)其血腥和殘酷。

中國是在沒有完全剪斷原始的宗法血緣的臍帶的前提下進入文明社會的，或者說是在以往的宗法血緣結(jié)構(gòu)沒有得到完全解體的情況下進入文明社會的。盡管中國社會結(jié)構(gòu)發(fā)生過種種變遷，然而，由血緣紐帶維系著的宗法制度及其遺存和變種長期保留著，并給予社會生活以深刻的影響。家庭作為以婚姻、血緣或收養(yǎng)而產(chǎn)生的親屬間的關(guān)系為基礎(chǔ)的一種生活組織，雖然在法律的調(diào)整之下，但也離不開倫理道德。由此決定，中國法律發(fā)展需要在西方法律文化、傳統(tǒng)法律文化中融通與創(chuàng)新，這是一個漸進的、改良式的發(fā)展過程。在這一過程中，家庭倫理可以被視為自然法的范疇，其所包含的情理對刑法制定和適用具有一定的約束力。

（二）法律義務(wù)與自由主義刑法觀

在自由主義刑法觀看來，刑法以法益保護為重任，以行為不法或結(jié)果不法為衡量法益重要與否的標準，具有普遍的約束力。同時，近代刑法無不以抽象的、平等的人為規(guī)制對象，強調(diào)法律面前人人平等，刑法并不因親屬身份而有所差異。正因如此，有學者立足于自由主義主張刑法并不需要關(guān)注家庭倫理問題，把個人僅視為社會意義上的個體，主張刑法無須對家庭內(nèi)部成員之間的犯罪規(guī)定特別處置措施，并認為這是刑法平等保護的應(yīng)有之義。

有種觀點認為，無論是一般傷害還是家庭暴力導(dǎo)致的傷害，在犯罪本質(zhì)上并無差別，法院在保護的法益上也不應(yīng)該有所區(qū)別，沒有理由因為被害人與加害人之間屬于家庭關(guān)系而有所區(qū)別對待。筆者認為，這是一種自由主義的刑法立場，完全拋棄家庭倫理對刑法意義上的定罪與量刑的制約作用，并不可取。

（三）在法律義務(wù)與親情義務(wù)之間：家事主義刑法觀之提倡

1.倫理與法律互為糾纏：家事主義刑法觀的理論前提

在中國法治現(xiàn)代化過程中，中國傳統(tǒng)法律文化中的宗法血緣、倫理綱常、風俗習慣并沒有煙消云散，作為法律一端的合法性與作為情理一端的合理性，往往在民眾之間都有一定的市場，從而造成法官在處理案件時情、理、法之間的痛苦抉擇。

傳統(tǒng)中國具有濃厚的“德主刑輔”傳統(tǒng)，當代中國顯然不能等同于古代社會，應(yīng)該走向“法主德輔”，即以契約理念為基礎(chǔ)的法律秩序引領(lǐng)新型家庭秩序的重構(gòu)，以家庭倫理避免剛性的法律帶來的親情義務(wù)冷漠化、人倫喪失、人性磨滅等現(xiàn)象，以免走向家庭秩序的反面。

在這個“新舊雜陳”的時代里，道德與法律的關(guān)系始終互為糾纏，互為關(guān)涉，當法律義務(wù)與親情義務(wù)沖突之時，這成為刑法適用的兩難困境，法院硬性判決往往很難案結(jié)事了，往往會產(chǎn)生合法卻未必合情合理的尷尬。

2.在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間：當下中國家庭倫理的基本圖像

傳統(tǒng)與現(xiàn)代是思考家庭倫理圖像變遷的兩個視角，當代中國家庭圖像正在經(jīng)歷一個由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的變遷過程，也是一個家庭功能衰落的重大轉(zhuǎn)折過程。當代家庭屬于典型的夫婦式家庭，家庭成員所在的單位、社區(qū)和網(wǎng)絡(luò)等取代傳統(tǒng)家庭的大部分功能。當代家庭功能在逐步走向衰敗。

傳統(tǒng)的家庭圖像是一個包含所有親屬在內(nèi)的大家庭，彼此之間在生育、結(jié)婚、喪事等重大事件中的互助共濟；而當今的家庭圖像是夫妻式的核心家庭，以代際關(guān)系為主軸的家庭關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑蚱揸P(guān)系為中心。雖然傳統(tǒng)的親屬關(guān)系仍在持續(xù)，但是主要以父母子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)而展開。

刑法必須在親情義務(wù)與法律義務(wù)之間尋求一個平衡點，把親情義務(wù)作為一個衡量定罪與量刑的標準，這就需要強化一種家事主義刑法觀。

家事主義刑法之罪刑規(guī)范建構(gòu)

刑法在介入家庭秩序時，不僅要立足于家庭成員之間的基本分層，強化對弱者的特別保護和限制強者的自由，而且需要改變以往家庭成員對父權(quán)、夫權(quán)的依附，強調(diào)家庭成員個人在法律意義上的同等評價，這就帶來刑法在家庭秩序中的不同“面孔”。

（一）家事主義刑法之罪刑規(guī)范的特殊性

刑法規(guī)范屬于國家頒布的強制性規(guī)范，在面對社會生活時，可能會面對國家與社會的沖突。比如，就父母教育子女來說，國家法會認為這種一種侵犯人格、人身權(quán)益的行為；但社會層面的一般民眾會認為，這是家事，國家法不應(yīng)該干預(yù)。

如前所述，傳統(tǒng)中國社會是重人治、德治的社會，它的一個重要特點是倫理和法理不分。盡管當代的家庭倫理已不同于封建時代的“卑幼對尊長的義務(wù)”，但是家庭倫理作為一種社會道德的存在，仍是社會秩序中不可剝離的重要組成部分。如果我們不關(guān)注這些，則會導(dǎo)致“判決易下，親情關(guān)系難愈”的消極后果。

倫理規(guī)范與法律規(guī)范的直接目的不同，倫理與法律在實現(xiàn)自身功能的過程中不可避免地會產(chǎn)生沖突。父母具有教育子女向善的親情義務(wù)，可能會動用家長權(quán)，而法律為保護家庭成員的平等權(quán)或健康權(quán)等，禁止父母對未成年子女施加暴力。如果父母以暴力方式教育子女，則會形成親情義務(wù)和法律義務(wù)之間的沖突，為了化解這一沖突，中國古代的立法者較為成功地實現(xiàn)了親情義務(wù)法律化，使得法律長期受到倫理道德的約束，從制度到觀念都未能迸入獨立發(fā)展的階段。

隨著信息時代的到來以及近年來民眾參與意識的提高，在一些涉及道德困境的案件，或者說是情理、倫理與法律沖突的案件中，由于它們不具有“邏輯上之必然”的特性，而是屬于“可爭辯的”問題領(lǐng)域，這又使法律與道德之間那種“剪不斷，理還亂，是離愁”的困惑乃至焦灼變得更為復(fù)雜。立法者的眼光必須要努力穿行、往復(fù)于法律話語系統(tǒng)和道德話語系統(tǒng)之間，必須要多次往返于情—理—法之間，為法律并影響司法運作的“常識、常理、常情”等道德話語系統(tǒng)交融于開啟一個公共的制度性空間，從而為法律話語系統(tǒng)和道德話語系統(tǒng)之間的有效溝通、對話營造一個“理想的交談情境”，并正確評估這種道德系統(tǒng)是維護還是否定，進而對民眾的社會正義情感作出回應(yīng)或引導(dǎo)，而不是不理不睬或一味遷就。

首先，家庭倫理對罪刑關(guān)系配置具有強力制約。在當代，社會個體既是家庭成員而承擔倫理義務(wù)，又是國家公民而承擔法律義務(wù)，這種一身二任的角色往往帶來法律意義上的親情義務(wù)與法律義務(wù)之間的沖突。其中，重視人際關(guān)系恢復(fù)，強調(diào)“刑法不上家門”，就意味著當法律義務(wù)在面對家庭倫理時，家庭倫理可以成為刑法不介入家庭秩序的理由，除非，行為人違背法律義務(wù)給家庭成員帶來嚴重的人身法益侵害，或者以未成年人為犯罪對象。

其次，家事犯罪具有與一般治安犯罪不同的特點。相較于一般刑事事件，家庭內(nèi)部的犯罪事件具有其特殊性，諸如當事人結(jié)構(gòu)的親密性、當事人就相關(guān)事實保持隱密的需求、法律狀態(tài)的流動性、迅速與慎重的需求。

最后，刑法規(guī)制家庭犯罪應(yīng)更加重視修復(fù)正義。在懲罰犯罪與保障人權(quán)之外，恢復(fù)正義應(yīng)成為刑法追求的目標，這是修復(fù)式司法的應(yīng)有之義。人際關(guān)系恢復(fù)對刑法介入家庭秩序具有重要意義，這是被害人介入犯罪認定的重要體現(xiàn)。

（二）家事主義刑法規(guī)范的區(qū)別對待

1.財產(chǎn)犯罪：強調(diào)“刑不入家門”原則

親屬間的財產(chǎn)犯罪在不法和有責程度上減弱，從政策上也不具有處罰的意義，以刑罰方式處理的結(jié)果往往是家庭內(nèi)部的失和。就此而言，對于親屬間的侵犯財產(chǎn)的行為，原則上不作為犯罪，把家庭秩序作為一個超越違法判斷的因素。立足于家庭秩序的考慮而對行為人免除處罰或減輕處罰，也會給被告人貼上犯罪標簽，帶來就業(yè)、入伍等一系列問題，反而對恢復(fù)家庭關(guān)系不利。有鑒于此，我們可以考慮將“有所分別”定位為：如果行為人能夠積極退賠并賠禮道歉的，不應(yīng)當作為犯罪追究刑事責任。如果行為拒絕退賠，則追究刑事責任，并免除處罰或減輕處罰。

2.人身犯罪：強化多元刑法規(guī)范建構(gòu)

對于家庭成員之間所發(fā)生的侵犯人身權(quán)利犯罪，應(yīng)強化一種多元的刑法規(guī)范建構(gòu)。

首先，對于人身犯罪而言，弱化“刑不入家門”的立場，應(yīng)該追究行為人的刑事責任，但需要重視刑罰的謙抑性。

其次，需要重視“重強、輕弱”在侵犯人身犯罪中的運用。家庭內(nèi)部結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，成員有強弱之別。比如，家庭內(nèi)部的老人和小孩，夫妻關(guān)系中的妻子，如果把人視為原子化的個人，并剝離其與家庭之間的關(guān)系，則這些主體屬于社會弱者。如果針對這些主體實施犯罪，則需要刑法傾斜保護，需要強化一種“重強、輕弱”的罪刑規(guī)范，對強者的自由給予更多限制，給弱者的自由給予更多保護。

再次，對于未成年人的保護確立一種國家親權(quán)理念，強化對未成年人家庭成員平等權(quán)的保障。當家庭親權(quán)成為未成年人合法權(quán)益保障的危險來源時，國家親權(quán)需要介入，以干涉家庭親權(quán)的不當運用。

最后，家庭成員平等權(quán)與被害人歸責事由的確立。由家庭內(nèi)部的家庭暴力事件所引發(fā)的故意殺人，這是家庭成員個體的行為導(dǎo)致家庭關(guān)系失衡的結(jié)果：一方面，這種家庭成員之間的嚴重施暴行為，已經(jīng)使被施暴的女性喪失了家庭的溫暖與尊重；另一方面，受傳統(tǒng)家庭觀念的影響，尤其是農(nóng)村里“嫁出去的姑娘，潑出去的水”觀念的影響，被害女性一般不敢選擇離婚或離家出走，面對這種家庭的支離破碎，最終走向反抗家庭暴力的道路。正是這種家庭失衡助長與強化了被害人的違法意識，但這種行為的背后更多的是同情，因此，并不具有歸責意義上的期待可能性。而歸責價值的降低，主要體現(xiàn)為被害人自陷風險，在原本沒有風險的情況下，被害人通過自己的行為創(chuàng)設(shè)了風險，并將自身法益置于風險之中，這便是被害人自陷風險行為。

（三）刑法不得處罰單純違反道德規(guī)范的行為

在全部法律手段中，刑法甚至只是應(yīng)當予以考慮的最后保護手段。基于刑法手段最后性原則，刑法不可以把單純違反道德的行為納入犯罪圈。刑法作為保護法益的最后手段，如果其他手段能達到道德調(diào)整的目的，刑法也就沒有適用的余地。

在這種規(guī)范建構(gòu)的法理中，基本上可以承認的是，法律對親情的保護，隨著親屬關(guān)系的疏遠，與其相應(yīng)的親情義務(wù)也漸次淡化，逐漸讓位于具有一般社會意義的法律義務(wù)。當然，這乃是刑法在未來要面對的問題。

結(jié)論

當代刑法規(guī)制家庭秩序的難題在于，如何在法律義務(wù)與親情義務(wù)的沖突中尋求一個制度的平衡點。對家庭完整性的期待，仍然是刑法看待家庭秩序時一個重要影響因素，并且經(jīng)常被置于禁止不法傷害等禁止性規(guī)范的價值判斷之上，使得司法實踐并沒有正確對待被害人的人身權(quán)益保護問題，反而給家庭秩序帶來更進一步的傷害，成為一種有害的補鍋式的懲罰。就此而言，家事主義刑法觀值得期待，對于家庭內(nèi)部的財產(chǎn)性犯罪，乃要強調(diào)刑法的謙抑性，把刑法作為一種不得已的手段，并賦予被害人以自我決定權(quán)；對于家庭內(nèi)部的人身性犯罪，則需要強調(diào)刑法介入的必要性，并強化一種“重強、輕弱”的罪刑規(guī)范。

（作者系南京師范大學法學院教授；摘自《政法論壇》2017年第3期）