合憲性解釋在我國法院的實踐

文/杜強強

合憲性解釋在我國法院的實踐

文/杜強強

對合憲性解釋方法的討論，自2008年以來已經成為我國憲法學理論的一個熱點。學者們的討論大多重視其概念和原理的抽象層面，而對我國的法律實踐關注不多。實際上，我國各級法院已經在頻繁地運用合憲性解釋方法處理案件。本文力圖對我國司法裁判中已經出現的合憲性解釋實踐進行初步的分析和歸納。

司法裁判中隱形的合憲性解釋

合憲性解釋在實踐中善于隱形，需要細加分析方能辨認。例如民法通則第106條第2款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。在閻貴柱等訴喻小龍等交通事故人身損害賠償糾紛案中，法院所要處理的核心問題是，對夫妻之間的侵權行為是否要因婚姻關系的存在而有限制民法通則第106條第2款適用的必要？法院要在過錯責任原則與婚姻制度之間進行“抉擇”——它是要堅持過錯責任原則的“純粹性”，還是要在過錯原則的基礎上也顧及對婚姻制度的維護？就此而言，過錯責任原則和婚姻制度都是傳統民法的組成部分，民法通則和婚姻法也都是全國人大制定的基本法律，其間并不存在位階高下之分——法院豈能以婚姻法來限制民法通則的適用？法院在判決中說，“夫妻雙方以永久共同生活為目的，要求夫妻之間……對彼此的行為應當有一定的寬容與諒解”。因此，唯有對過錯責任原則予以必要的限制，將其限定在重大過錯的范圍之內方為適當。本案法院以婚姻關系的特殊性而限制了過錯原則的適用，這已經超出了民法的框架，而實際引入了——位階更高的——憲法層面的思慮。換言之，如果對當事人在婚姻關系存續期間的侵權行為一概適用過錯責任原則，無論過錯大小均要追究民事責任，則有違于憲法保護婚姻制度的意旨。唯有對過錯責任原則予以必要的限制，將其限定在重大過錯的范圍之內方為適當。這可以視作是法院基于婚姻受憲法保護的意旨，而對民法通則第106條第2款進行的合憲性解釋。

或許有人會說，從公平原則出發也能對本案作出適當的判斷，無需額外援引憲法。不過公平原則在這里難有、也不宜有其用武之地。其一，訴諸公平原則難以滿足裁判說理的要求。判決的過程是法官旨在說服聽眾的論辯過程，對法官來說，裁判過程的論證說理甚至比裁判結果的公平更加緊要。而裁判結果是否公平，這在多數情況下是一個“法感”的問題，法官不能僅僅以某種結果較為公平而要求別人也接受這種結果，裁判結果的公平不能成為如何裁判的理由。其二，公平原則的內容高度概括，近似于空洞公式，它無法對案件的裁判提供具體的指引。從裁判規范化的角度說，不能允許法官一遇到疑難案件就馬上訴諸其公平的“法感”并作為裁判依據。實際上，公平原則至多只能使人認識到在這里一概適用過錯責任原則會導致不公正的結果，但如何矯正以避免這種結果的發生，如何對相關法條進行限縮，公平原則就很難派上用場。

本案關鍵其實并不是裁判結果的公平，而是限縮過錯責任原則的理由。這個理由顯而易見，也就是當事人之間的婚姻關系。不過，并非任何理由都能成為法院的裁判理由，因為法院“需要遵照法律理由來做出裁判”。換言之，婚姻關系并不能自動成為法官的裁判理由，它必須轉換成法律上的理由后方能作為裁判的理由。這種轉換看似無足輕重，實則至為關鍵，因為婚姻法雖是規范婚姻關系的基本法律，但它卻不能作為限縮民法通則的理由，法官于此必須找到“更高的理由”。在此情形之下，訴諸憲法進行合憲性解釋似乎就是自然而然的選擇。合憲性解釋要求人們不是從婚姻法的角度，而是從憲法的層面來看待當事人之間的婚姻關系。憲法第49條規定“婚姻……受國家的保護”，婚姻法是落實此種保護義務的法律途徑，但其他民事法律豈能對這種保護義務視而不見？所有民事法律規范——包括體現過錯責任原則的民法通則第106條第2款——因此都是落實此種保護義務的途徑。而問題就在于，若僅以微小過失或者一般過錯即追究夫妻之間的侵權責任，怎能體現國家對婚姻的保護？只有將其限縮至重大過錯范圍內，過錯責任原則才能體現這個目標?；橐龇ú荒艹蔀橄蘅s民法通則適用的理由，而憲法第49條卻足以擔當對過錯責任原則的限縮之任。

文義轉換與擇一適用：合憲性解釋的兩種基本方法

合憲性解釋的具體方法有二：一是對法律文義的轉換，二是在法律的多重含義中擇一適用。轉換文義是合憲性解釋的重要方法，它在多數情形下都藏身于目的論限縮或者擴張的表象之下。反過來說，目的論的限縮或者擴張通常也都伴有對法律文義的轉換。民法領域內這種目的論擴張或者限縮的案例甚多，例如將民法通則第135條規定的訴訟時效，限定其不適用于基于身份的請求權；將婚姻法第29條的“未成年的弟、妹”擴張到“成年的弟、妹”；將婚姻法第34條規定的法定條件下“男方不得提出離婚”擴張到男方不得提出解除無效婚姻的請求；將婚姻法第38條規定的探視權由“離婚后”行使擴張到“非婚”的母親亦可行使；將繼承法第10條規定的“婚生子女”擴張到包括通過人工授精生育的子女；將民法通則第13條上的“精神病人”擴張到“植物人”。其他法律領域內的案件，例如將土地管理法第45條的非法占用土地建“住宅”擴張為“建筑物和設施”；將勞動法第2條對勞動關系的界定，擴張適用于私人之間。這些都是目的論的擴張或者限縮，隱含有合憲性解釋方法的運用。

合憲性解釋的另一方法，是在法律的多重含義中擇一適用。具體而言，在法律的數種解釋方案中，有的存在違憲疑慮，有的沒有，此時法院就應當以憲法為判準而選擇沒有違憲疑慮的解釋方案。這方面的案例，例如將民法通則第119條規定的“死者生前扶養的人”，解釋為既包括死者生前實際扶養的人，也包括應當由死者撫養但因為死亡事故發生、死者尚未撫養的子女；將民法通則第23條規定的宣告死亡的申請制度，解釋為前一順序的利害關系人惡意不行使申請權的，則第二順序的利害關系人也可以提出申請；將民法通則第106條規定的“受害人” 解釋為不僅包含直接受害人，也包含間接受害人在內；將民法通則第140條“提起訴訟” 可中斷時效的規定，解釋為即便對非侵權人提起訴訟也發生時效中斷的結果；將物權法第230條上的“債務人的動產”解釋為既包括債務人所有的動產，也包括債務人合法占有的動產；將著作權法第23條規定的“教科書”解釋為不包括教師用書在內；將道路交通安全法第101條第1款規定的“吊銷機動車駕駛證”，解釋為是指吊銷與肇事車型相符的準駕車型的駕駛證。這些都是在法律文義范圍內的擇一適用，隱含有合憲性解釋的運用。

總體來說，實務中對合憲性解釋方法運用，無論是轉換文義還是擇一適用，多發生在民法領域，尤其是婚姻家庭和繼承法領域，并多涉及基本權利的沖突問題，而在其他法律領域內的案件不多，特別是刑法領域。這是因為，在合憲性解釋中，對法律的文義轉換，無論是擴張還是限縮，多涉及法律漏洞的填補。填補法律漏洞意味著法官造法，而法官在民法領域造法要遠比在刑法領域來得正當。另外，就民法規范而言，由于任意性規范可由當事人排除適用，而強制性規范多牽涉公共政策，更易于引發憲法層面的考慮?；橐黾彝ズ屠^承法因事關社會共同體的倫理秩序，以強制性規范居多，合憲性解釋的情形亦相對更多一些。

合憲性解釋的內在必然

雖然在制度層面的動力有所不足，但我國法院依然有著合憲性解釋的諸多實踐，這從一個側面反映了合憲性解釋乃是司法過程的內在要求，有其存在的必然。因為立法具有一般性和概括性，而一般化的法律在遇到特殊的個案時，就可能產生個案裁判的不公問題。即便立法者有著最高程度的謹慎，它也不可能顧及生活的一切細節，因此立法總是同時存在過多涵蓋與過少涵蓋的問題，即要么是把不應考慮的情形納入法律的規范之下，要么是把應予考慮的情形沒有納入法律的規范之下，方法論上稱之為法律漏洞。這種法律漏洞的填補過程，也就是對涵蓋過寬或者過窄的法律文義進行限縮或者擴張，此即文義轉換型的合憲性解釋。

法律文義范圍內的擇一適用雖與法律漏洞的填補無關，但它同樣涉及個案裁判的不公問題。這里需要指出的是，法律在其文義范圍內雖然可能會容有數種解釋，但不可認為這幾種解釋就像任選答案一樣，法官可以從中隨機采擇。因為幾乎在所有情形下，即便數種解釋都在法律的文義之內，它們也未必有著相同的分量；在通常情況下有的解釋會優于他種解釋，法官一般也會優先選擇這種具有優越分量的解釋。不過，這種通常得到優先選擇的解釋也像一般性立法一樣，亦會在遇到特殊個案時產生裁判不公的問題。從個案正義的角度出發，法官此時就應當舍棄對法律的通常解釋，而應選擇一種“不通常或者不自然”的解釋。這就是擇一適用型的合憲性解釋。

因此，合憲性解釋之所以是司法過程的必然，就在于司法造法的普遍存在。文義轉換型的合憲性解釋是填補法律漏洞的過程，本屬司法造法之列。擇一適用型的合憲性解釋在形式上雖不是司法造法，但也是對已經“固化”的通常解釋方案的“續造”，將其列為司法造法似亦無不可。既然一般性的立法不能保證個案正義，則法官以個案正義之名從事法的續造乃是必然之理。1907年瑞士民法典因此公開承認法官造法的正當性，這算是務實的做法。對我國來說也是這樣，問題的癥結已經不是是否允許法官造法，而是如何對其造法行為予以控制。瑞士民法典指示法官在造法時“應推測立法者就此可能制定之規則予以裁判”，此即隱含有法官造法應受憲法拘束的意思。從理論上說，立法機關制定法律都必須以憲法為根據，法官造法又怎能脫逸于憲法之外？難道法官之于憲法要比立法者更自由？

合憲性解釋的功能，就在于它是將個案正義的判斷問題，在技術層面轉換為法律在適用上是否與憲法相沖突的問題。且不可小覷這種技術性轉換的作用：一是因為法官既然是“以法學方法處理正義問題”，他就必須進行“法律論證場域”內的“編碼轉化”；法官要使用法律上的概念和規則，而不能訴諸純粹的價值判斷；二是這種技術性轉換還具有控制法官的獨特作用：對正義、價值等問題的討論可能會漫無邊際，而基本權利的限制則在教義學上有著穩定的結構，那就是比例原則。毫無疑問，這種技術性的轉換既能對法官給予目的性的導向，也因為教義學有著較強的穩定功能而能起到對法官的控制和規范作用。訴諸憲法畢竟要比單純訴諸正義、公平的觀念更符合裁判規范化的要求。

合憲性解釋還是基于憲法的解釋

“基于憲法的解釋”與狹義上的合憲性解釋有所不同。（1）“基于憲法的解釋”所針對的是法律中的概括條款。概括條款具有高度的抽象性，不存在違憲判斷的問題。（2）憲法價值的融入不是通過對概括條款的文義轉換或者擇一適用，而是用憲法條款所蘊含的價值來填充它，從而達到它的具體化。由于“基于憲法的解釋”不存在違憲判斷的問題，有學者主張我國法院只能進行“基于憲法的解釋”。因為合憲性解釋涉及對法律的違憲判斷，而在我國憲法體制下，這是只有全國人大及其常委會才享有的權力。而“基于憲法的解釋”只是用憲法所蘊含的價值去填充概括條款，不牽涉對法律的違憲判斷，能與我國現行違憲審查體制相互兼容。

這種觀點看似有憲法體制上的依據，但它既難以在理論上得到證立，也漠視了我國法院對合憲性解釋的普遍實踐。這里必須區分法律的表面違憲與適用違憲。并不是只有達到大規模、普遍的違憲程度才叫違憲，如果在特定的個案中法律構成了對當事人基本權利的侵害，這也屬于違憲，即適用違憲。由于個案的發生是不確定的，所以法律的適用違憲也存在或然性。即便全國人大及其常委會在立法之際盡到了最高的審慎，也很難防止適用違憲的發生。對這種適用違憲，法院是否只能硬著頭皮去適用呢？司法實踐已經做出了否定的回答。正像諸多案例所表明的那樣，當法條存在漏洞、徑直適用可能導致實質違憲的情形下，法院會轉換法條文義來填補漏洞，從而避開違憲的結果；當對法條的通常解釋存在違憲的可能時，法院也會選擇不盡通常但符合憲法的解釋結果。也就是說，對個案裁判結果之實質正義的追求會促使法院自覺或者不自覺地對這樣的法律進行合憲性解釋?；\統地以法院沒有違憲審查權為由來否定法院進行合憲性解釋的可能性，真是小瞧了實踐中的司法智慧。更重要的是，合憲性解釋在理論上本來就是“回避憲法判斷”的司法技術，法院在此過程中并沒有做出形式意義上的違憲判斷，相反卻維持了法律的合憲性。在這一點上它與我國違憲審查體制并無不合。

結語

我國法院盡管不以憲法作為直接的裁判依據，但法院對個案正義的追求還是為合憲性解釋提供了相當大的存在空間。從本文所整理的案例看，司法實踐盡管還沒有合憲性解釋之名，但卻有合憲性解釋之實。最高人民法院雖然不贊成司法裁判直接援引憲法，但裁判過程對法律文義的轉換和擇一適用在客觀上需要法院以憲法作為論證的依據。或許正是認識到了這一點，最高人民法院在2016年7月頒布的《人民法院民事裁判文書制作規范》指出，“裁判文書不得引用憲法……但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。訴諸憲法畢竟要優于訴諸公平正義的抽象概念。通過將個案正義的判斷問題轉換為法律在適用過程中是否與憲法相沖突，合憲性解釋既能為司法造法提供憲法上的正當依據，也能對司法造法予以憲法上的控制，實有助于裁判的規范化。

按照憲法第67條的規定，全國人大常委會“解釋憲法、監督憲法的實施”，立法實施或許是我國憲法適用的主渠道，法院的合憲性解釋只是這條主干的一條支流，是憲法適用的補充。不過不能據此過分低估法院合憲性解釋的重要意義。因為立法具有一般性和概括性，它無法顧及社會生活的所有方面，因此難免在適用過程中發生個案結果不公的問題。如果徑直適用，非但無法達到立法的預期目的，還會造成更多的社會紛亂。因此，立法的具體實施需要一種“實踐調和”的機制，而這正是合憲性解釋的功能。從整體上說，合憲性解釋是“憲法所代表的價值秩序向下浸潤于整套法規范體系”的過程，憲法與部門法在這個過程中相互調適，共同維持一個動中有序的法秩序。

（作者系首都師范大學政法學院副教授；摘自《法學研究》2016年第6期）