權利沖突化解路徑的解構與重建

文/王博

權利沖突化解路徑的解構與重建

文/王博

由于社會沖突的普遍存在，使得權利沖突現象始終難以克服或避免。探求權利沖突的真正成因，尋找法定權利沖突化解的理想路徑，一直是人們孜孜以求的重大命題。基于權利的平等性原則，借助于制度經濟學的交易成本理論與租值耗散理論，本文試圖解構我國傳統的權利沖突及其化解理論，力求對重建該理論有所裨益。

權利位階及優先權理論的局限性

權利位階及優先權論者，以權利的本質之“利益說”及“利益位階論”作為其論證的邏輯起點，又將未法定化的“利益”直接混同于“法定權利”，由“特定利益的優先性”及“利益位階”直接推導出特定權利的優先性及權利位階，這不僅混淆了法定權利與道德權利的本質區別，在論證方法上也犯下了“偷換概念”的邏輯錯誤。況且，作為其理論根基的權利的本質之“利益說”本身，也存在諸多先天不足或缺陷。

權利的本質之“利益說”，以德國法學家魯道夫·馮·耶林為代表。在耶林看來，權利之本質即法律所保護的利益。“利益說”的缺陷在于認為權利的主體與受益的主體為同一主體。其實法律對于人們利益的保護，未必皆以賦予權利的方式予以表現，其以反射作用，使人享有利益的，也不在少數。例如法律使人遵守交通規則，結果人人皆得享受交通安全之反射利益；此項利益就不是權利，因為利益的承受者無權向他人請求履行該利益。可見“利益說”誤認權利之目的為權利之本質，因此是欠妥的。

美國著名法學家凱爾森教授也認為，將法律權利界定為法律所保護的利益或法律所承認的意志，同樣是不正確的。這兩種理論所共有的基本錯誤在利益論中也許是最明顯的。因為，“一個人可能對另一個人的一定行為具有權利但卻對這一行為并無利益；一個人也可能雖有利益但卻并無權利”。

“利益說”將權利視為法律保護的利益，落腳點重在利益，忽略乃至混淆了法定權利與道德權利的本質區別。而權利的本質之“法力說”則認為，“權利之本質乃享受特定利益的法律上之力也”。該說以德國法學家梅克爾氏（Adolf Merkel）為代表，是目前比較有影響的學說。“法力說”特別強調了權利的法律效力，即“法律上之力”。法定權利是法律的強制性與特定利益性的統一。“當有效的法律體系把利益視為是運用集體資源加以保護的權利時，利益就具有了權利的資格。作為一種由政府創設和維持以防止傷害或補償傷害的能力，權利在法律意義上被界定為‘法律的產物’。”

依權利的本質之“利益說”，權利是法律所確認或保護的利益，基于人的貪欲的無限性與利益的有限性，法律將永遠難以滿足貪婪的人們對利益的過分奢望與渴求，因此，權利沖突現象不僅難以避免甚至無法減緩。事實上，在法定權利的構成要素中，權利的“法律強制性”這一要素作為“法律上之力”，才是其具有決定意義的核心要素，是權利得以存在的根本；“利益”要素固然重要，但其只能屬于法定權利之非決定性要素，如凱爾森所言：“一個權利，即使在——與立法者的推定相反——不存在實際利益的那些情況下，也還存在著。所以，權利一定不在于假設有的利益，而卻在于法律保護。”

可見，作為權利位階及優先權理論基石的權利本質之“利益說”，其自身就存在諸多缺陷或不足，由“特定利益的優先性”及“利益位階”這一結論直接推導出優先權理論及權利位階論，難以令人信服。何況，所謂“優先存在”的權利及權利位階，其實并無絕對的排序。只有在特定情景之下的優先，并無天然的高低、輕重及先后之別，而且該特定情景之下的優先也只能由立法機關進行價值判斷并通過立法手段予以實現，而不應由司法機關進行個案決斷，更不能交由權利人自己予以主觀臆斷。否則，法治之根基就會動搖，權利之大廈將會坍塌。

法定權利的平等性

法定權利是平等的，這不僅是指主體的平等地位，也指平等對待。權利應當得到平等的保護，該平等保護并非僅指權利主體之間的平等保護，因為主體平等保護是憲法的原則，是法治的精粹，是毋庸置疑的。權利還是具體的、現實的，抽象的權利、理念的權利在實踐中是不存在的。當具體權利、現實權利發生沖突時，都有具體的情景，具體的原因，具體的權利沖突的程度，以及權利沖突各方各自行為的性質、應承擔的責任等等。因此，我們不能籠統地說，哪種權利優于哪種權利，哪些類型的權利其位階更高。

一國的法律規范體系的確是有位階的，然而，法律規范的位階并不等同于法定權利的位階。因為，正如德國法學家阿道夫·默克爾所言：“權利之本質乃享受特定利益的法律上之力也。”權利的“法力性”是法定權利的基本法律屬性。各不同類型的法定權利，基于其共同的法律屬性而具有的法律上的強制力都是相同的，即該法律上的強制力并無大小、強弱之分。該平等性，不僅體現為權利主體上的平等，不同類型的權利或同一類型的不同種類的各不同權利之間也是平等的。

法律面前一律平等和依法自由原則，是以“公平對待”為具體形式的公正和不受專橫干涉。公平對待是以比例平等為根據的對待。而受法律平等保護的這一權利，其終極來源恰又是作為“公平對待”的公平正義這一道德原則。可見，法律面前一律平等或者受法律平等保護的權利，與公平正義這一道德原則密不可分。正如德國著名法哲學家阿圖爾·考夫曼所言，法律最高的價值是正義，正義的核心則是平等。就平等權而言，無論是平等的地位抑或是平等的對待，正是支配有關各方關系的規范，而非他們在任何特定方面的平等，是此種權利的來源。

社會的普遍利益不能成為剝奪權利的正當理由，即使該利益是對于法律的高度尊重。一個國家的確可以根據其他的理由取消或限制權利，因為如果涉及的權利不受到限制，那么，與之沖突的權利就會受到破壞。然而，如果為了普遍的利益社會有權做任何事情，或者有權保護多數人希望在其中生活的任何一種環境，就是說，這樣的權利如果可以為取消任何可能與此沖突的反對政府的權利提供一個正當理由，那么，我們就是消滅了人們反對政府的權利。

法定權利之平等性是現代法治的本質特征。在特定情景之下，為了普遍的社會利益，公共利益的確具有一定的優先性，即優先權論者所謂之享有一定的“優先權”。但是，該所謂的“優先權”之行使也必須具備嚴格的前提條件，而且必須履行嚴格的權利行使程序。況且，在現代法治社會，創設該所謂之“優先權”的法律強制力與一般法定權利的法律強制力，作為“法律上之力”并無二致。因為，該“嚴格的權利行使程序”通常也是法定的，并不能基于公共利益優先性而超越法律之外或成為法律平等保護的例外。可見，即便在特定情景之下所謂之“優先權”，其實質也僅為優先存在的利益而已。該具優先性之利益一旦經法定化成為法定權利，其與一般法定權利依然是平等的，并無高低先后之分、輕重緩急之別。

權利界定及權利限制的經濟分析

交易成本理論關于權利界定的經濟分析。任何一種關系，不論是經濟關系還是其他關系，只要它表現為或者可以表述為簽約的問題，就都能根據交易成本經濟學的概念作出評價。首先，權利界定是市場交易的基本前提。美國著名經濟學家科斯指出，一旦建立了當事人的法律權利，當事人各方之間的談判就能夠改變法律規則程序。前提是，只要有跡象表明在談判中所花費的費用有益于問題的解決。其次，法律體系的目標之一就是建立清晰的權利界限。美國經濟學家巴澤爾斷言，權利的界定是受個人最優化的影響；這種界定要消耗資源，完全界定的成本更是非常高的。因此，產權永遠不會是完全界定的。交易成本理論有關產權或權利界定的前述經濟分析，也從經濟學的角度驗證了權利邊界所具有的相對模糊性及清晰性這一二重屬性。可見，權利界限的完全清晰界定，只能是人類的法律理想，隨著人類社會的進步和發展，人們只能無限接近卻無法完全實現。再次，權利界定越清晰對交易的實現越有利。美國經濟學家道格拉斯· C·諾思認為，如果財產權利界定是模糊的，我們不可能明確我們要交換的是什么。因此，對能否實現低成本交換的一個先決條件是，不僅要明確所交易的是什么，而且要明確我們是否擁有能夠證實根據契約交易完成所需要的實施條件的方法。一個以誠信和正直特征為支撐的社會將是低交易成本的社會。

交易成本理論關于權利限制的經濟分析。研究產權的經濟學家通常都不贊成對產權施加約束，認為任何約束都會“稀釋”產權。事實上，即便在資本主義國家，在市場經濟中，個人也不能任意使用“他們”的財產，他們的自由處處受到限制。可見，依據交易成本理論，為化解對非相容性所有權行使所出現的矛盾和沖突，法律應對所有權的行使施加適當限制。而對所有權施加限制的直接原因，則主要源于所有權被多人所分割，從而危及了所有權的完整性與安全性。對所有權限制的主要作用，也正為了實現所有權之完整性與安全性之復歸。

租值消散理論關于權利界定的經濟分析。租值消散理論是科斯交易成本理論在產權理論領域的具體運用，也就是從另一角度來看“社會成本”。依據租值消散理論，權利的界定與租值消散現象之間密切相關，權利（或產權）的未清晰界定，是導致租值消散的根本原因。因此，如欲防止或避免租值消散，就必須清晰地界定權利的邊界或界限，而權利的清晰界定只能是相對的，并非充分的或完全的。租值消散理論作為現代產權經濟學的重要組成部分，它運用交易成本理論并從觀察社會成本的另一角度，揭示了權利的相對清晰界定在現代市場經濟中的重要地位和作用。

我國著名經濟學家張五常指出，“產權通過市場合約而在單個所有者之間轉移要求產權是專有的。專有產權授予所有者作出資源使用決策以取得收入的有限權利。要劃定這種界限需要量度和執行。任何財產都是多方面的，故專有性常常是程度問題。但是，如果不存在對一種行為的權利的專有性的某種執行和監察，也就不存在為進行交換而簽定合約的權利。”可見，防止租值消散需要界定產權，而界定產權或劃定權利界限，卻又因為“需要量度和執行”也需要成本，即權利的界定也是需要成本的。

權利界定及權利限制的法理分析

對于權利的清晰界定，既是必要的，也是可行的。因為，法定權利是有明確界限的，是權利和義務的統一。雖然基于法律規則的不確定性和法律語言的模糊性等特性，使得法定權利的界限具有模糊性，進而決定了法定權利邊界在現實中具有不同程度的相對性和不確定性。但是，就邏輯而言，權利的界限雖然是相對的，但權利總是具體的，相對清晰的權利界限總是存在的，否則權利也就不能成其為權利。權利清晰界定的可行性，正源自權利的確定性及其界限的相對清晰性。權利的邊界既不存在絕對的模糊性也不存在絕對的清晰性。因此，對于權利的邊界，既不應否定權利界限的相對模糊性，也不應過分夸大該模糊性，甚至認為權利的界限具有絕對的模糊性，從而否定權利的社會性及法律屬性，進而忽略立法者在劃定權利界限時的主觀能動性。

由于權利的相對模糊性，就使得在現實中，權利沖突是一個難以避免的客觀現象，具有一定的普遍性。權利的清晰界定正是解決權利沖突這一矛盾的主要路徑之一，并非利益沖突論者所主張的那樣，即通過增加利益資源來解決權利沖突。利益的有限性與人的欲望的無限性這一沖突和矛盾，并非權利沖突的主要根源，現實中的權利沖突主要源于權利的社會性尤其源于其法律屬性。具體言之，主要源于權利界限的模糊性及交叉性等法定權利的內在屬性。

對權利限制的解釋，通常來自兩個不同的理論：“內在理論”和“外在理論”。外在理論認為，權利限制這一概念假設存在權利和權利的限制兩回事，二者之間存在特定聯系，即限制性的聯系。而權利限制的“內在理論”（internal theory）則完全不同。該理論認為，并不存在權利及其限制(a right and its limit)兩件事情，二者實際上是一回事，因為一項權利本身即有特定的范圍（a certain extent），該特定的范圍就是對權利的限制（a limit to a right）。

就法定權利而言，對權利限制的解釋只能存在于內在理論之中，因為權利限制的外在理論中所稱的權利包含了固有權利這一概念，固有權利是先于法律而存在的權利（類似于道德權利）。而內在理論則反對存在著一個先于法律而存在的權利，該理論認為權利的限制其實就是指權利的范圍，或者稱作權利的“內在限制”。權利限制的內在理論體現了法定權利的法律屬性，揭示了權利限制是法定權利所具有的內在屬性，即法定權利的內在限制性，或稱權利限制的內在性。權利限制的內在性，就決定了權利限制的可行性。

結論

對于權利位階及優先權理論，由于作為其理論根基的權利的本質之“利益說”本身就存在諸多先天不足或缺陷，因而致其不僅混淆了法定權利與道德權利（即尚未法定化的利益）的本質區別，在論證方法上也犯下了“偷換概念”的邏輯錯誤。事實上，法定權利之平等性才是現代法治的本質特征。就法定權利而言，權利有明確界限，該界限雖然是相對的，但權利總是具體的，相對清晰的權利界限總是存在的，否則權利也就不成其為權利。權利的法律性及社會性是權利的本質屬性。因此，對權利的清晰界定及其限制，才是化解權利沖突的理想路徑；就道德權利來看，基于利益有位階或先后位序，道德規則給予道德權利的強制力可以有高低先后之分、輕重緩急之別，以致不同類型之道德權利可以有位階或優先性之存在。而不同類型之法定權利，因其具有相同的法律強制力，使該法定權利總是平等的。至于法定權利何以應被限制，是因為權利界定及其限制是市場交易的基本前提，而且法律體系的目標之一就是建立清晰的權利界限，因為權利界定越清晰對交易的實現越有利。實踐中，由于法定權利邊界總具有一定的模糊性、交叉性，致使權利沖突現象始終難以克服或避免。然而，我們不應以此夸大權利沖突的客觀性，弱化立法者劃定權利界限時的主觀能動性。其實，只要認識并掌握權利沖突的客觀規律性，充分發揮立法者劃定權利界限時的主觀能動性，人們就一定能尋找到化解權利沖突的理想路徑。

（作者系中南財經政法大學知識產權研究中心博士后；摘自《法學》2016年第11期；原題為《權利沖突化解路徑的經濟法律分析——兼與蘇力等教授商榷》）