互聯網公開募捐平臺監管的美國經驗

互聯網公開募捐平臺監管的美國經驗

李健以美國為參照系，圍繞監管部門、管轄權限、信息披露和具體罰則等方面著文，分析其相關經驗和做法對我們的借鑒意義。

一、監管部門

美國的做法是由司法部門負責對募捐行為進行統一監管，具體由州總檢察長(Attorney General, “AG”)負責對募捐行為（包括網絡募捐）的監管。在聯邦層面稅務總局（IRS）負責授予組織免稅資格的同時，各州法律一般規定總檢察長(Attorney General “AG”)有責任確保慈善組織負責任地運行，慈善資產被恰當地管理以及募集和管理慈善捐款的組織和個人對政府和公眾都是誠實和有公信力的。總檢察長還可以代表公眾對觸犯公共利益的慈善機構提起公訴。在美國還會動用“臥底”對募捐進行監管。安排調查員擔任多家機構的臥底，通過機密裝置進行取證，從而有效地掌握違法事實。

參考美國的經驗，我們建議進一步明確互聯網監管平臺的監管部門及其職責。互聯網募捐平臺包括其他募捐行為應該由民政部門根據規定進行登記注冊，監管查處更適合由司法部門負責，技術監督更適合由網信部門負責。相關文件在原來基礎上增加司法部門聯合下發，由其負責對網絡平臺運行、慈善資產的管理以及項目資金的落實情況進行監管，對于觸犯公共利益的平臺行為提出公訴。

二、監管權限

2001年美國慈善組織管理聯盟（The National Association of State Charity Officials, NASCO）發布了查爾斯頓原則。根據該原則，地區監管和報告制度僅適用于：

1.以實體存在于地區內；

2.地區以外非互聯網活動需要在地區進行登記（例如，進入該地區的郵件或電話募捐）；

3.地區以外，通過交互或是非交互網站以及特定目標人群為本州居民的募捐請求，接受重復利用以及可持續捐贈，或以物質為基礎響應網絡募捐。

參考查爾斯頓原則和多數地區的實踐做法，我國網絡募捐平臺地方管轄權應以上述第三條為準，即：“向該地區（省或直轄市）范圍內的個人、公司或者其他慈善組織主動募捐的”。這也就是說，在省范圍內募捐的慈善組織未必位于該省，或者說可能不是該省的慈善組織。

當然，這種管轄要想成立，除了前面提到募捐的要件之外，還需要符合另一個實質性要件，即募集財物是主動的行為。如果是被動的募集，比如某慈善組織在北京舉辦活動募集資金，而天津的居民從新聞媒體上看到相關介紹并主動匯款的，則該慈善組織不由天津市民政部門管轄。

網絡募捐通常是無形的，并無太明顯的地理邊界區分，但現實中一旦下放到省級就容易產生一系列涉及管轄權的問題，比如某組織在天津登記注冊了慈善組織或企業申請了平臺認證，但網站主機卻安放于北京并在北京工信部門備案，發布信息募集善款，且聲明僅針對天津居民的，天津的居民恰巧看到了相關信息，向該組織匯款。一般認為如果該慈善組織沒有主動向天津的居民發出郵件，或刊登聲明要天津居民捐款的，則無須接受天津管轄。

三、信息披露

美國 1998 年制定的《數字千年版權法案》提出的“避風港”原則是指在發生著作權侵權案件時，當 ISP（網絡服務提供商）只提供空間服務，并不制作網頁內容，如果 ISP 被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。“紅旗”原則是“避風港”原則的例外適用，紅旗原則是指如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務商就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權利人沒有發出過通知，我們也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。

美國聯邦通訊委員會（FCC）發布的關于ISP處理用戶信息的新監管規定，要求ISP等網絡運營商首次分享用戶敏感信息之前，必須獲得用戶許可。選擇性加入（opt-in）是指ISP若要使用和分享敏感信息，必須獲得用戶明確的“選擇性加入”同意。新規明確規定，“敏感信息”包括確切的地理位置信息、財產信息、健康信息、子女信息、社保賬號、網頁瀏覽記錄、軟件使用記錄和通信內容。選擇性退出（opt-in）是指除非用戶表示“選擇性退出”，否則ISP可以使用和分享非敏感信息。非敏感信息包括不屬于“選擇性加入”類別的、可確定個人身份的信息，如電子郵件地址或服務層信息。新規還要求ISP保護用戶信息，并告知用戶對其信息的處理使用情況。具體來說，ISP須向用戶持續發出明確通知，告知收集的信息內容、信息使用方式、信息分享對象，以及用戶如何更改隱私偏好設置。ISP須采取合理的安全措施，并予以指導，如安裝用戶驗證工具；ISP須向用戶和執法機構報告數據泄露事件。

為此，我們建議互聯網公開募捐平臺在數字平臺上發布項目時必須要與慈善組織簽訂書面協議，在使用圖片、音頻、視頻等內容的時候要獲得知識產權許可（包括捐助和電子商務、電子支付、在線抽獎及彩票、網上交易、貿易公司等形式）。如果把募捐信息放到第三方平臺上，慈善組織必須保證發布募捐信息與在自己網站上發布的相同，迅速且堅決遵守來自慈善組織要求將其從網站上移除的請求（包括聯系信息尤其是向慈善機構詢問或者是檢舉舞弊的信息），立即遵守任何一個慈善組織從網站上刪除的要求。

四、具體罰則

美國在2011年對網絡募捐欺詐行為進行了重新定義，具體包括，未能充分披露所有費用，如前述的重點在于：披露、所有、費用、預先；組織或者是一項計劃持有籌款的時間超過合理時間；平臺應該密切關注平臺文件攔截以及其他形式的身份盜竊；收取不必要的費用。如看到一家網站列舉慈善組織，然后收取加盟費用。以上行為都將認定為網絡募捐平臺存在欺詐嫌疑。

在具體罰則上，美國不同的州規定不同。比如在密蘇里州，任何人以慈善為目的，在募捐過程中有任何欺詐、詐騙、不正當理由、虛假陳述等行為，將被視為違法行為，遭受到嚴厲的處罰，每項行為處罰1000美元，而在阿肯色州每項違法行為將遭受10000美元的處罰。

很明顯，在募捐活動中任何虛假陳述的行為都是被禁止的。但是社交媒體以及在線募捐會產生更多無意（或有意）的違法行為。為此，我們需要進一步明確網絡募捐中的欺詐行為范圍。對于網絡募捐中出現的欺詐行為，民政部門沒收非法所得并處以定額罰金，而不一定需要采取簡單的責令整改或取締處理方式。

（編輯/邱彥昌）