外派海員基本權益與外派行業生存利益的博弈與平衡
——以外派海員“社會福利費”為線索

鄭新穎，王端端

(1.廈門海事法院 寧德法庭，福建 寧德 352100；2.廈門海事法院 海事庭，福建 廈門 361000)

鄭新穎，王端端．外派海員基本權益與外派行業生存利益的博弈與平衡——以外派海員“社會福利費”為線索[J]．中國海商法研究，2017，28(3)：68-75

外派海員基本權益與外派行業生存利益的博弈與平衡
——以外派海員“社會福利費”為線索

鄭新穎1，王端端2

(1.廈門海事法院 寧德法庭，福建 寧德 352100；2.廈門海事法院 海事庭，福建 廈門 361000)

在中國法律框架下，由于外派機構的強制性介入，外派海員勞務實踐中存在多個合同關系，當力量懸殊各方博弈后呈現在不同合同中的同一客體出現了不同歸屬時，面對海員基本權益保障與外派服務行業生存間的平衡，司法應作出怎樣的回應？從審判實踐中發現的問題入手，立足海員外派實踐中的合同關系和法律規制，剖析博弈各方的立場角度和供需現實，探討外派海員勞務合同中“社會福利費”的法律定性問題，并提出相應的對策和建議。

外派海員；外派機構；境外船東；社會福利費；管理費

在中國，船員不能直接與境外船東簽訂勞務合同，境外船東招用中國船員必須借助船員外派機構的幫助①參見《中華人民共和國船員服務管理規定》(簡稱《船員服務管理規定》)第22條、《中華人民共和國海員外派管理規定》(簡稱《海員外派管理規定》)第13條。。由于船員外派機構的介入，加之介入模式的不同，中國外派海員的勞務合同糾紛呈現出復雜化、多樣化的特點。在合同責任主體、法律適用及海員人身傷亡賠償等被廣泛討論關注的問題之外，一個關乎外派海員基本權益保障及外派服務行業生存的問題在司法及學術界尚未引起重視。當外派海員勞務實踐中涉及的不同合同對“社會福利費”這一客體的歸屬作出了不同的約定時，面對海員基本權益保障與外派服務行業生存間的博弈，司法應如何解讀才能更好地保護并平衡各方權益？

一、問題的提出

(一)案情概要①當事人名稱均為化名。實際案情中多份合同存在細節差異，且案件事實時間跨度大，又涉及諸多事實的查明及證據的認定，因此為方便文章討論，案件概要僅概括與文章主旨相關的事實框架，并設定一種關系模式展開討論。文章不代表合議庭意見。

陳海于1989年被山水國際合作有限公司(簡稱山水公司)招聘為海員并外派至新加坡星洋船務公司(簡稱星洋公司)擔任水手。1989年至2014年間，陳海與山水公司先后簽訂了20份期限不同的《海員外派合同》，合同約定了船員工資金額，并約定船東支付的外派海員勞務費的分配按山水公司規定執行，雙方還簽訂了備忘錄明確船員工資組成，其中不含社會福利費(social welfare)。與此同時，每次上船前，山水公司均向陳海提供一份蓋有公司印章的船員薪水單，并讓其簽字后交給船長。薪水單上列明了船員工資構成，其中包含家匯款(由山水公司支付)、船領薪(由船東支付)以及社會福利費(未實際支付)，薪水單工資總額大于《海員外派合同》中的工資金額。星洋公司與山水公司簽訂《船員配員協議》，約定山水公司為其提供所需船員，星洋公司按每人每月40美金的固定標準支付給山水公司作為船員工資及證件辦理之外的費用，同時在合同附件中列明不同級別船員工資，船員凈工資加社會福利、保險和稅費等構成船員毛工資，由山水公司負責相關管理事宜。2014年陳海以靈活就業參保人員身份辦理退休手續。后陳海以山水公司從其工資中扣除社會福利費，但未為其繳納社保為由向海事法院提起訴訟，請求判令山水公司返還社會福利費。

(二)詞條解析

何為“社會福利費”？它是否等同于社會保險費？社會保險包括基本養老保險、基本醫療保險、失業保險、工傷保險及生育保險，是指國家通過立法強制實行的，確保勞動者在年老、疾病、失業、工傷和生育等情況下獲得物質幫助的社會保障制度。案例中陳海并非要求山水公司為其繳納社會保險，而是主張返還社會福利費。且山水公司為與其簽訂了長期勞務合同的船員繳納了社會保險，但社會福利費亦不作為工資發放。可見，海員外派合同雙方均不將社會福利費視為社會保險費。筆者認為，海員外派語境下的社會福利費和國內勞動合同語境下的社會保險等福利費不能簡單地劃等號。

社會福利費的內涵并非如其名稱一般一目了然。在分析不同合同關系，探討社會福利費的應然歸屬前，不得不提的是外派海員服務行業里的一條“潛規則”。通常，境外船東與外派機構簽訂的是集體雇傭合同，支付的金額體現的是船東總的雇傭成本，包含少量代理費或管理費及船員工資等，并約定由外派機構負責管理支配。外派機構與不同船員簽訂外派勞務合同約定工資金額，并將差額作為外派機構的綜合費用，覆蓋外派海員管理服務費、培訓費、國家規定的相關稅金及公司自有海員社會保險等開支，而這個差額的一大部分正是以社會福利費或其他費用等名目體現在交給船東的船員薪水單上。

二、法律關系的梳理以及禁止性規定的介入

(一)法律關系梳理

通常情況下，一國海員要到懸掛另一國家或地區船旗的船舶上工作可以通過三種途徑：(1)海員直接與境外船東簽訂勞動合同；(2)社會閑散海員通過海員外派機構外派到境外船東的船上工作；(3)外派機構安排其自有船員到境外船東的船上工作。在中國，第一種模式是被禁止的。《海員外派管理規定》第13條規定，境外企業、機構在中國境內招收外派海員，應當委托海員外派機構進行。外國駐華代表機構不得在境內開展海員外派業務。因此，在中國的海員外派實踐中，存在三個法律關系：海員與外派機構的關系，外派機構與境外船東的關系，境外船東與海員的關系。另外，根據該規定第24條，海員外派機構為海員提供海員外派服務，應當保證外派海員與該外派機構、境外船東、中國航運公司或者其他相關行業單位三者之一簽訂勞動合同。因此根據海員勞務合同簽訂主體的不同，會產生不同的法律關系，具體如圖1所示。

因篇幅所限，文章將鎖定所涉案例中的勞動關系模式展開討論，并且也不會對適用的具體案由及構成要件作詳細分析，僅從此種外派模式下，海員主張“社會福利費”是否具有合同或法律依據這一角度進行探討。

圖1 三方關系示意圖

案例中，陳海是作為社會閑散海員通過與外派機構簽訂多份海員外派合同不定期到境外船東的船上工作的，其與境外船東并未簽訂勞務合同，山水公司也未促使境外船東與陳海簽訂勞務合同。此種情況下，海員與外派機構之間形成勞動關系①參見最高人民法院(2011)民申字第1244號案件。。主流觀點認為他們之間是特別的勞務派遣合同。而他們之間簽訂的備忘錄可以視為勞動合同的補充協議。而船員薪水單雖然有外派機構的蓋章及船員的簽名，但是海員本身并不持有該薪水單，而是將該單據轉交給外國船舶的船長，并憑此支取船領工資。因此，從其制作的初衷以及當事人的操作慣例來看，船員薪水單并非海員與外派機構間的新合同或補充協議。而社會福利費是體現在船員薪水單中的，海員外派合同中的工資金額與薪水單上的工資總額也是相左的。陳海無法依據其與山水公司間的勞動合同來主張這筆社會福利費。

另一方面，山水公司與新加坡船東簽訂船員配員協議，為其提供海員，換取包含船員工資在內的對價。該合同其實質是雙方在平等協商的基礎上，基于意思自治原則而簽訂的普通民事合同，并受到合同準據法中關于勞動法律法規及有關國際公約的制約。船員配員協議中列明了社會福利費等費用，并作為境外船東雇用船員總成本的組成部分，由山水公司負責支配。考慮到合同相對性原則，陳海依然無法向新加坡船東主張社會福利費。

盡管陳海與新加坡船東之間未直接簽訂合同，但接受外派后到其所屬船舶上履行勞動義務，其與境外船東之間存在事實上的雇傭關系。[1]可即便如此，陳海與新加坡船東之間并未就社會福利費這一具體費用的歸屬作出約定。那么，能否將船員薪水單視為他們之間的協議呢？船員薪水單只有船員的簽字，沒有船東的公章或船章，待船員交給船長后自己便不再持有，船員與船東之間長期以來的給付實踐也僅限于薪水單上的船領薪部分。因此，很難說陳海可以依據船員薪水單向船東主張社會福利費。

(二)禁止性規定的介入

那么，海員向外派機構主張返回社會福利費是否具有法律上的依據呢？如前所述，雖然繳納社會保險費是用人單位的法定義務，但是外派海員服務實踐中的社會福利費等費用并不等同于國內法傳統意義上的社會保險費用。海員和外派機構也不把該費用視為社會保險費。因此，社會福利費的歸屬取決于法律上是否存在禁止性規定。

首先，《中華人民共和國勞動合同法》(簡稱《勞動合同法》)第60條規定，勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。然而，最高人民法院在金遠航運有限公司與王美金、張興旺海上人身損害賠償糾紛一案中認為，《勞動合同法》所調整的勞務派遣關系應為境內用人單位、用工單位和勞動者三方之間的關系②參見最高人民法院(2014)民申字第763號民事裁定書。，換句話說，在外派海員的特殊勞務派遣模式下，由于境外船東的介入，《勞動合同法》中關于勞務派遣的規定并不適用。

其次，2008年7月交通運輸部發布的《船員服務管理規定》第18條第3款規定：“船員服務機構不得克扣船員用人單位、船員用工單位按照船舶配員服務協議支付給船員的勞動報酬。”交通運輸部于2011年3月發布，2016年修訂的《海員外派管理規定》第31條要求海員外派機構不得因提供就業機會而向外派海員收取費用，也不得克扣外派海員的勞動報酬。同時，第45條又規定海員外派機構在提供外派服務時重復或者超過標準收取費用，由海事管理機構給予相應處罰。縱觀這三個條款，可以總結為海員外派服務機構不得克扣按船舶配員服務協議支付的勞動報酬，或因提供就業機會而收費，但在提供外派服務時可以有合法收費，只是不可重復或超標收取。然而，如何理解“按船舶配員服務協議支付的勞動報酬”？具體金額應按照船員的凈工資還是毛工資確定？此外，何為“因提供就業機會而收費”？哪些為合法收費？這些似乎并不明確。

再次，2012年8月施行的國務院《對外勞務合作管理條例》第25條規定：“對外勞務合作企業向與其訂立服務合同的勞務人員收取服務費，應當符合國務院價格主管部門會同國務院商務主管部門制定的有關規定。對外勞務合作企業不得向與其訂立勞動合同的勞務人員收取服務費。”換言之，外派機構與海員簽訂服務合同的可以依規收費，簽訂勞動合同的不得收取服務費。

最后，2016年11月12日對中國正式生效的《2006年海事勞工公約》(簡稱MLC 2006)規定：“海員招募或安置費用、為海員提供就業的費用或其他收費不得直接或間接、全部或部分由海員承擔，海員取得國家法定體檢證書、國家海員服務簿、護照或其他類似個人旅行證件的費用除外，但不包括簽證費，簽證費應由船東負擔”①參見MLC 2006標題一、規則1.4、標準A1.4、第5條b項。。可以說，MLC 2006作為國際勞工組織(ILO)框架下，經政府、船東和海員三方取得共識后締結的旨在保護海上勞動者的“權利法案”，對成員國海員外派機構向海員收取費用作出了除證件費用收取外的全面、嚴格的禁止。

值得注意的是，MLC 2006去年底才在中國生效，而中國國內關于外派機構對海員收費的規定又存在規則沖突、規定不明及區分合同性質對待等情況。對于早期簽訂的海員外派合同，并沒有明確的禁止性規定。

三、外派行業生存VS海員權益保護

(一)外派機構視角

事實上，外派機構向海員收取費用的主要法律依據正是1997年1月1日實施的財政部、外經貿部《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法的補充規定》第4條規定：

“對于在派出期間與原工作單位仍保持勞動合同關系的外派勞務人員，企業可以向其收取服務費(即管理費和手續費)，原工作單位可以從服務費中提取補償費。服務費總額不得超過勞務合同工資(扣除駐在國應繳納的個人所得稅，以下同)的25%。補償費提取的比例由企業與原工作單位商定。

對于無工作單位或在派出期間與原工作單位脫離勞動合同關系的外派勞務人員，企業收取的服務費不得超過勞務合同(指企業與勞務人員簽訂的外派期間的合同，下同)工資的12.5%。

對于與企業具有勞動合同的外派勞務人員，企業收取的服務費不得超過勞務合同工資的25%。”

在早期，特別是在MLC 2006還沒有對船東國家生效的時候，船員配員協議及海員外派合同中都明確了外派機構可以向海員收取管理費。而且值得注意的是，盡管上述規定的生效時間是在20世紀90年代，但在2004年廢止該規定中關于收取履約保證金的規定時，有關收取服務費的條款還是被保留下來了。公約生效后，部分外國船東為了履約需要，在船員配員協議中以社會福利費等費用的形式取代了原本的管理費。而中國外派機構僅依靠每名船員每月幾十美金的代理費根本不足以涵蓋其管理成本開支。例如，船東需要一名特定崗位的船員，而一個名額的招收需要面試十幾個船員，并且是到外地面試，這些成本都需要外派機構來承擔。此外，海員是高風險職業，當外派海員出現人身傷亡時，外派行業的風險成本將直線飆升。船員服務企業和大部分外派機構都是依法成立的公司，作為追求利潤的經濟實體，外派行業為了生存不可能主動放棄這部分費用。

其次，根據意思自治和契約自由原則，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，外派機構和外派海員有權通過自由協商，以自己的真實意志來設立他們之間的民事法律關系，自由決定彼此的權利與義務。外派機構和外派海員在他們一直以來的合同及實踐

慣例中均未約定或實際支付社會福利費等費用。并且，為了進一步明確這一合意，外派機構和海員還專門簽署了備忘錄，列明海員工資構成。因此，海員對其具體工資數額是有明確合同預期的。事實上，在上文案例中，原告陳海也是主張其在起訴前幾年才得知被告山水公司一直以來都扣取了社會福利費。因此，外派海員向外派機構主張合同之外的社會福利費等費用不符合意思自治及契約自由原則。另外，從普通法角度看，在合同訂立并且履行完畢后，再主張其他費用，也違反了禁止反言(equitable estoppel)的原則。

再次，中國海員存在一個不容忽視的短板——英語。相較于菲律賓、印度等主要海員輸出國的海員而言，中國海員的英語閱讀及溝通能力普遍比較低。境外船東聘用中國海員的原因除了中國海員吃苦耐勞等優勢外，還存在著商業成本較低的優勢。盡管境外船東們為了滿足國際公約以及ITF(國際運輸工人聯盟)關于船員最低工資標準的要求，在薪水單及船舶配員協議等對外檢查的文件上體現了社會福利費及較高的工資總額，但是由于中國尚不承認ITF，外派機構可以通過降低管理費，并扣取社會福利費等費用作為管理費的方式降低中國海員工資，增加應聘上的競爭力。

最后，在現有社會經濟和法律條件下，如果通過司法裁判認定外派機構無權收取社會福利費等費用，通過個案突然打開了這一道“閥門”，隨之而來的追索社會福利費等類似費用的訴訟洪流很可能會擊垮整個外派行業。而在外派機構法定介入外派海員勞務關系的現有模式下，外派行業的凋零也會導致外派船員的失業，從而影響外派行業及外派海員兩個群體的發展①當然，在文中的個案中，由于時間跨度長達二十多年，外派機構還可能以超過訴訟時效及新法不可溯及既往為由拒絕社會福利費的支付。。

(二)外派海員視角

另一方面，從外派海員視角出發，艱苦的海上工作環境使外派海員面臨著身體素質和心理素質的雙重考驗，他們比許多陸上勞動者更需要保護。外派海員獲得社會福利費的正當性至少可以從三個方面闡釋。

第一，外派機構扣取高比例管理費及社會福利費等費用是特定歷史背景下形成的勞務慣例，在新的歷史時期應被摒棄。海員外派起源于1979年的改革開放，當時國家為了擴大就業機會，開拓勞務市場，鼓勵對外勞務輸出。同時海員外派也給國家創造了外匯收入，具有創匯的功能。早年間外派海員的家屬薪遠遠高于船領薪就是最直接的證明。因此，1997年實施的財政部、外經貿部《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法的補充規定》也是為了適應中國改革開放初期建立社會主義市場經濟體制的需要。隨著社會經濟的發展，時代的進步，國際海員的地位不斷得到提升，以往的立法已經無法體現當前外派海員勞務合同的國際性和開放性等特點。《船員服務管理規定》《海員外派管理規定》《對外勞務合作管理條例》等規定都逐漸體現出對海員更加保護的傾向，在新的歷史時期，根據已經對中國生效的MLC 2006，外派機構若再以任何形式，扣取任何比例的辦證之外的費用，都將造成對公約的違反。

第二，作為與外派機構或船東簽約的勞動者，外派海員屬于弱勢群體，在契約雙方力量不對等的情況下，外派海員并不存在真正的契約自由。一方面，外國船東往往實力雄厚，而中國法律要求船員服務機構至少具有500萬以上的注冊資本才有可能獲得外派資質。另一方面，海員作為個人并沒有太多討價還價的能力和資本。長期以來，特別是在MLC 2006施行之前，在離岸環境下長時間工作的海員面對的是惡劣的工作環境、船東與船員服務機構的剝削和極高的生命安全風險。在自由船員數量不斷增長、中國海員低級別船員比例居高的情況下更是如此。根據中國海事局2014年6月公布的中國海員信息，2013年中國外派海員中水手、機工及其他海員(即服務員、廚工)占了中國外派海員總人次的60.7%。[2]在合同雙方地位及談判能力懸殊的情況下，適用意思自治和契約自由原則其結果只會保障地位較高或締約能力較強的當事人的意思自治，忽視甚至損害弱者的真實權利保護需求。

第三，從長遠看，社會福利費繼續歸屬外派機構也將不利于海員行業和外派行業的發展。盡管扣取社會福利費或其他費用是外派服務行業內較為普遍的現象，但是不同的外派機構存在經濟實力及締約能力上的懸殊，當一個海員具有較高的素質與能力的時候，必然會選擇更優待船員的外派機構和境外船東，甚至轉向薪資更高或更穩定的陸上行業。而隨著中國城鎮化的進一步發展，許多陸上工作崗位盡管辛苦卻也能夠獲得與海員相當的薪資，同時又不必經受海上漂泊的心理壓力和人身安全風險，低級別船員也可能轉向陸上崗位尋找相對心儀的工作。因此，從長遠角度看，將社會福利費納入海員工資不僅有利于海員的權益保護，或許也更有利于外派服務行業的長遠發展。

四、“社會福利費”問題的社會學透視

社會福利費一方面是外派服務機構的重要收入來源，另一方面又關系著外派海員的基本權益。無論從外派機構立場，亦或從外派海員的角度，社會福利費都有歸其所有的正當性和現實性。在海員外派勞務實踐中，社會福利費等費用的歸屬取決于境外船東、外派機構、海員三方博弈的結果。因此探究社會福利費的應然歸屬離不開剖析三方既有合同框架模式形成的本質原因，即船東、外派機構、海員三方之間的供需現實，具體如圖2所示。

圖2 三方供需關系示意圖

(一)海員與外派公司

中國是海員大國，中國海員人數占世界海員總數的三分之一。截至2015年底，中國共有注冊船員約137萬人，其中國際航行船舶船員約47萬人，沿海航行船舶船員約17萬人。2015年，中國外派海員133 326人次，同比增長7.28%①參見交通運輸部《2015年中國船員發展報告》。。外派海員是中國對外勞務輸出的主要群體。而根據中國法律規定，所有的海員都必須經過外派機構才能到外輪上就職。這就造成了海員對外派公司的依賴。盡管從理論邏輯上看，外派機構生存的基礎是海員，沒有海員，外派機構的經營將無從談起；但從現實操作層面上看，外派機構通常有一定數量的自有船員，還有很多相對固定的自由船員，而海員個人的就業生存意愿注定強過機構的生存意愿。而且外派海員行業的特殊性決定了海員的工作證件需要交由外派機構管理，以符合按時辦理不同證件及行政檢查等需要。因此，零散的海員相較于具有一定資本的外派機構注定是前者的依賴性更強。

在海員與外派機構間，供需的不平衡導致了海員利益保障的薄弱。這個問題在自由海員、低級別海員中尤其突出。實踐中，外派機構通常都會按時、足額給自有海員、高級別海員繳納醫保社保等費用，即便扣取了包括他們在內的所有海員的社會福利費，但從實際效果上看，對機構自有船員和高級別海員而言，這些錢最后也落到了實處。但是越來越多的海員因為擇業的靈活性、或是自身條件的限制等種種原因成為了自由海員。他們的社保等福利往往被忽略。另外，中國高級海員的工資并不低于外國高級海員工資，而低級別海員的工資卻往往低于國際平均水平。為了保證運營成本，獲取利潤，低級別海員、自由海員的社會福利費被外派機構扣取后也會因為平衡機構自有海員和高級海員工資福利以及海員體檢、培訓等支出而被犧牲掉。[3]

(二)外派機構與境外船東

盡管在與海員的關系中外派機構是相對強勢的一方，但是與境外船東相比較，外派機構同時又是弱勢的一方。外派機構在海員外派勞務實踐中具有雙重身份。首先，外派機構起著不同程度的中間作用，將國內勞務提供者與境外勞務需求者連接起來。截至目前，全國共有215家具有外派資質的海員外派機構。[4]加上不具備外派資質的船員服務企業，這個數量更加龐大。為了獲取競爭優勢，不少外派機構會壓低價格吸引境外船東與自己簽約。而境外船東，特別是在航運業低迷的情況下，承受不起過高的船員工資成本，自然愿意開源節流，在滿足MLC 2006及ITF最低工資標準的前提下，將社會福利費等費用作為雇傭成本的一部分體現在其與外派機構的船員配員協議中。同時，為了方便管理，更為了減少法律糾紛，他們往往會在合同中約定由外派機構保證外派海員的勞務合同滿足國內法律強制性規定，否則由外派機構擔責。

外派機構的收入來源雖然離不開海員外派這個基礎，卻是由境外船東對其進行支付，這很容易導致外派機構在理所當然地扣取代理費甚至社會福利費等費用的同時，卻忘了自己的另一重身份——為海員提供就業機會、社會保障，使之不受境外船東侵犯的海員權益保障者。而這卻正是國家強制要求外派機構介入海員外派勞務關系的重要因素。

(三)境外船東與海員

實踐中，境外船東與外派海員之間往往沒有直接的合同關系，他們之間幾乎沒有合同談判的發生。但處在實質供需關系的兩端，境外船東和外派海員有著千絲萬縷的聯系，也影響著海員外派勞務實踐中兩份合同的條款和博弈三方的權利義務關系。一方面，相較于中國大陸的船舶，中國海員更傾向去外輪就職，特別是到香港、臺灣、新加坡等亞洲境外船東所屬的船舶上工作。[5]因為中國海員語言上的短板決定了他們更傾向于鎖定這些國家及地區的船東。中國海員向外輪提供勞動力的愿望來自于外輪較高的工資待遇和工作環境標準以及海員就業的壓力。由于不存在外輪自有中國海員的情況，外派海員特別是自由海員需要不停地登輪工作，才能獲得收入上的保障。

另一方面，在航運業持續不景氣的情況下，外國船東特別是亞洲船東也承受不起太高的工資成本。而且作為追逐利潤的商業主體，境外船東都盡可能地壓低船員工資。為了避開ITF關于最低工資標準的限制，境外船東在他們與外派機構的合同中往往會將部分管理費用以社會福利費、稅費等費用的形式納入到船員工資總額之中。他們關注更多的不是工資結構，而是在滿足國際公約行業慣例的前提下雇傭不同國家和地區的船員，以降低運營成本。一定程度上，社會福利費等費用是境外船東為了符合國際公約而用的口袋詞匯，至于口袋里的費用實際作何使用，境外船東并不在意。

五、意見建議

首先，尊重歷史和法律規定，區分不同歷史時期的矛盾糾紛作出公平公正的處理。對于在2008年《船員服務管理規定》出臺前收取的社會福利費等費用，新法不再溯及既往。盡管海員作為弱者權利需要保護，但是參照《勞動合同法》第97條的精神，也可以得出該規定不溯及既往的結論。畢竟法律在強調保護弱者的同時也要尊重公平原則。在2016年MLC 2006生效之后，由于嚴格的收費禁止，外派機構不得扣取社會福利費等任何證件辦理所需以外的費用，當然，這并不禁止他們向境外船東收取更高的管理費。而在這兩個時間節點之間扣取的社會福利費，由于《船員服務管理規定》《海員外派管理規定》以及《對外勞務合作管理條例》等規定條款的模糊及一定程度上的沖突，需要結合具體案件中費用收取的時間、收取費用所屬合同框架及合同性質、海員具體工資構成以及法律層級等因素做出判斷。當然，在具體案件審判中還可能涉及到訴訟時效、時效中斷等因素的考量。

第二，完善海員權益保護及救濟立法，嚴格履行MLC 2006的規定。隨著經濟的發展和國際交流的深入，中國正不斷增強對勞動者保護的力度。中國是海洋大國，也是船員大國，海員在促進航運和經濟社會發展、實施海洋強國戰略和建設“21世紀海上絲綢之路”中發揮著重要的作用。現有法律尚不能滿足海員權益保護救濟需求，應不斷完善有關立法，厘清現有法律法規上的沖突，全面建立海事勞工公約履約機制，嚴格履行公約要求，制定海事勞工條件檢查和船員權益保護的相關法律制度，持續改善海員發展的法治環境，給予海員應有的權益保障。

第三，強化外派機構管理，監督其承擔海員權益保障責任。海員通過外派機構與船東簽訂合同的優勢在于相較于個人與船東簽訂協議而言，外派機構更具備溝通優勢和集體配員協議的合力優勢，同時也更方便外國船東。但是為了避免外派機構忽略其海員權益保障責任，建議交通、海事等有關行政管理機關加大對外派機構的監督力度，增強外派機構信息的透明度，并明確各有關執法部門的具體分工權限，加快外派機構職能的完善，以適應海員市場發展的新形勢和國際公約的新要求。

第四，加強海員職業培訓，提升中國海員在國際勞動力市場的競爭力。隨著中國經濟的飛速發展和產業結構的轉型，中國的生活消費水平及勞動力成本也逐年攀升。外派海員不能再繼續通過低價優勢去競爭國際勞動力市場。想要在外派勞務關系中獲得共贏就需要提升自己的技術實力和談判籌碼。中國海員要形成完整的金字塔造型，而不能僅滿足于做塔基和塔身。因此，必須鼓勵海事院校及海員培訓機構培養更多的高級航海人才，而不是盲目擴大機構規模，單純追求數量上的提升。

第五，采用外派勞務合同標準化的模式，建構保障海員權益的最低合同標準。中國的海員勞務合同在合同主體、內容等方面較為混亂，這對中國海員的權利保護十分不利。菲律賓作為世界上的海員輸出大國，為規范海員外派勞務合同，保障海員權益，采取了船員勞務合同標準化的做法，對于海員與雇主之間簽訂的不低于《標準雇用合同》規定標準的勞務合同才會為法律所承認。建議借鑒菲律賓制定標準雇用合同的機制，制定有利于海員權益保障和外派行業健康有序發展的標準外派勞務合同。

最后，提示海員重視外派勞務合同條款，在簽訂合同時明確協議中的工資福利、勞動標準、服務期限、遣返條件、收費規定等條款，并妥善保存合同原件。畢竟合同是海員維護自身權利最直接有力的證據。在遇到海事糾紛時，應注重依法維權，并在法律規定的時效內進行仲裁或訴訟。由于海員個體與境外船東無直接合同關系，在海員權利受損時，境外船東常以其與海員沒有合同關系為由拒絕賠償，而國內公司，特別是沒有外派資質的船員服務公司的賠償能力相對較弱，這常常導致船員陷于無助的境地，[6]因此建議閑散船員外派機構的居間作用直接與境外船東簽訂雇傭合同，并盡可能地爭取適用對勞動者權益保護更加嚴格的外國法律。

六、結語

有關外派海員勞務糾紛的司法審判關系到中國海員行業和外派服務行業的生存以及國內社會的和諧，也關系到中國對外經濟貿易和航運關系的發展。“社會福利費”是海員外派勞務實踐中船東、外派機構、海員三方博弈的縮影，它反映了不同歷史時期和經濟社會發展條件下的外派勞務關系。其法律性質和應然歸屬也隨著時代變遷、法律的完善而發展變化。對外派機構和中國海員而言，他們都需要做出積極的改變，去適應這個激烈變遷的復雜時代。

[1]張念宏.我國外派船員勞動權益維護的困境和對策[M]//胡正良.海大法律評論(2010—2011).上海：上海中醫藥大學出版社，2011：78.

ZHANG Nian-hong.The plights and countermeasures of the labor rights protection of Chinese dispatched seafarers[M]//HU Zheng-liang.SMU Law Review(2010—2011).Shanghai:Shanghai University of Chinese Traditional Medicine Press，2011:78.(in Chinese)

[2]中華人民共和國海事局.中國海事局公布中國海員信息[EB/OL].(2014-06-26)[2017-04-27].http://www.msa.gov.cn/html/xinxichaxungongkai/gkml/cygl/tzggcygl/20140626/4B13360F-FEAA-4B9E-AD93-3FDB53905736.html.

China MSA.China MSA announces the seafarers’ information of China[EB/OL].(2014-06-26)[2017-04-27].http://www.msa.gov.cn/html/xinxichaxungongkai/gkml/cygl/tzggcygl/20140626/4B13360F-FEAA-4B9E-AD93-3FDB53905736.html.(in Chinese)

[3]WU Bin.Vulnerability of Chinese contract workers abroad:a case of the working conditions and wages of Chinese seafarers[EB/OL].[2017-04-25].http://www.nottingham.ac.uk/cpi/documents/discussion-papers/discussion-paper-32-vulnerability-seafarers.pdf.

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SHAO Shuai，GUO Ping.Study on safeguarding the legal protection mechanism for seafarers’ rights[J].Chinese Journal of Maritime Law，2012，23(1)：115-120.(in Chinese)

Gameandbalancebetweenthebasicrightsofdispatchedseafarersandthevitalinterestsofdispatchingserviceagencies—taking “social welfare”of dispatched seafarers as a clue

ZHENG Xin-ying1，WANG Duan-duan2

(1.Ningde Division，Xiamen Maritime Court，Ningde 352100，China；2.Maritime Tribunal，Xiamen Maritime Court，
Xiamen 361000，China)

Within the legal framework of China, there are normally more than one contract in one dispatched seafarer recruitmen because of the legally conformed interference of seafarer dispatching service agencies. When the same benefit is appointed to different parties in different contracts as the result of uneven negotiating powers, how can the judicature make a balance between the basic rights of the seafarers and the vital interests of dispatching service agencies? Starting from the question arisen in a judicial case, this paper attempts to discuss the legal definition of “social welfare”, by elaborating contractual relationships and mandatory legal provisions in seafarers dispatching recruitments, and by analysing the different standpoints of the parties and their supply and demand reality in practice. In the end, some suggestions are made.

dispatched seafarers；dispatching service agencies；foreign shipowners；social welfare；management fee

2017-07-25

鄭新穎(1983-)，女，福建福安人，廈門海事法院寧德法庭助理審判員、法官助理，E-mail：zxyhsfy@163.com；王端端(1984-)，男，福建惠安人，廈門海事法院海事庭助理審判員、法官助理，E-mail：Wddhome@sina.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0068-08