論國(guó)際多邊投資協(xié)定中的負(fù)面清單模式比較

摘 要：國(guó)際投資協(xié)定中選擇不同的清單管理模式會(huì)對(duì)東道國(guó)投資政策靈活性產(chǎn)生重大影響。本文介紹了《東盟全面投資協(xié)定》中的負(fù)面清單內(nèi)容，通過對(duì)比《東盟全面投資協(xié)定》與NAFTA、TPP負(fù)面清單內(nèi)容的分析，提出我國(guó)負(fù)面清單措施對(duì)接國(guó)際投資規(guī)則的建議。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單；不符措施；多邊國(guó)際投資協(xié)定

中圖分類號(hào)：D996.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2017）29-0048-03

作者簡(jiǎn)介：項(xiàng)安安（1980-），女，浙江寧波人，華東政法大學(xué)，國(guó)際法博士研究生，浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院法政學(xué)院，講師，研究領(lǐng)域：國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。

一、引言

十幾年來，國(guó)際投資協(xié)定已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出GATS的投資標(biāo)準(zhǔn)，負(fù)面清單模式的國(guó)際投資協(xié)定被認(rèn)為有助于促進(jìn)締約國(guó)投資政策的可預(yù)測(cè)性和透明度，從而吸引更多外資的流入。我國(guó)目前正在天津、上海、福建、廣東積極實(shí)施負(fù)面清單試點(diǎn)計(jì)劃，從2018年開始將正式實(shí)施統(tǒng)一的全國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度。同時(shí)在國(guó)際立法上，我國(guó)第一個(gè)同意采用負(fù)面清單模式的國(guó)際投資協(xié)定——中美雙邊投資協(xié)定也已在2016年底于華盛頓進(jìn)行了第31輪磋商，交換了第3份負(fù)面清單；2017年3月，結(jié)束第17輪談判的《區(qū)域全面伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）也采用負(fù)面清單管理模式，但由于成員較多，發(fā)展程度差異較大，各國(guó)已提交的負(fù)面清單和要價(jià)之間差距甚大，比如作為TPP成員國(guó)的日本、澳大利亞、新加坡等國(guó)主張以TPP模式推進(jìn)談判，而印度對(duì)國(guó)內(nèi)制造業(yè)開放程度較低，老撾、柬埔寨和緬甸等欠發(fā)達(dá)國(guó)家主張給予特殊和差別對(duì)待。①因此，有必要深入考察現(xiàn)有多邊國(guó)際投資協(xié)定中的負(fù)面清單的內(nèi)容設(shè)置，從而對(duì)接國(guó)際投資規(guī)則，積極推進(jìn)以我國(guó)為主導(dǎo)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化建設(shè)。

二、《東盟全面投資協(xié)定》（ACIA）負(fù)面清單相關(guān)規(guī)定

2012年生效的《東盟全面投資協(xié)定》也采用準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單模式的模式。在ACIA的第5條關(guān)于國(guó)民待遇的定義和美國(guó)2012BIT第3條前兩款的措辭完全一致。第9條（保留）第一款規(guī)定：“第5條（國(guó)民待遇）、第8條（高管和董事會(huì)）不適用于：（一）任何現(xiàn)有不符措施是由（1）中央層級(jí)政府維持的，列入第二部分的措施；（2）一個(gè)地方政府維持的，列入第二部分的；（3）當(dāng)?shù)卣S持的；（二）任何延續(xù)或更新上述不符措施。”第二款規(guī)定：締約國(guó)應(yīng)當(dāng)在協(xié)定簽署后的6個(gè)月內(nèi)將各自的負(fù)面清單提交東盟秘書處并經(jīng)東盟投資部門委員會(huì)認(rèn)可。第三款規(guī)定：任何負(fù)面清單的修訂或更新必須符合第10條的相關(guān)規(guī)定。第10條規(guī)定了締約國(guó)在提交負(fù)面清單12個(gè)月內(nèi)，可以修改清單措施，但修改不溯及已存在的投資和投資者。12個(gè)月后，須與其他締約國(guó)協(xié)商一致后，方可對(duì)負(fù)面清單內(nèi)的措施進(jìn)行增加、修改或撤回，但效果也不溯及已存在的投資或投資者。而且締約國(guó)必須遵守一般性的互惠標(biāo)準(zhǔn)，修改后的措施對(duì)于投資者和投資的待遇不能低于修改前的待遇，比如締約國(guó)可以在其他開放部門提供一個(gè)補(bǔ)償性調(diào)整條款。②

ACIA負(fù)面清單（ACIA Schedule）包含了10個(gè)成員國(guó)的負(fù)面清單。每個(gè)保留措施由部門或子部門、產(chǎn)業(yè)分類、保留的條約義務(wù)、政府層級(jí)、措施的描述、措施的來源③組成。前言的第四條指出每個(gè)締約國(guó)對(duì)于新產(chǎn)生的和現(xiàn)有的部門、子部門、產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品或活動(dòng)保留制定將來的不符措施的權(quán)利。因此，ACIA負(fù)面清單只有一類，就是現(xiàn)有不符措施的負(fù)面清單。

三、ACIA負(fù)面清單的具體內(nèi)容

東盟10個(gè)成員國(guó)共列出了164項(xiàng)不符措施。從不符措施數(shù)量看，柬埔寨和老撾最少，泰國(guó)和越南數(shù)量最多。從不符措施涉及的部門看，柬埔寨和新加坡最少，其余國(guó)家涉及的部門都是制造業(yè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、林業(yè)、采礦以及上述產(chǎn)業(yè)的相關(guān)服務(wù)，部分國(guó)家由于制造業(yè)實(shí)力較強(qiáng)，在制造業(yè)領(lǐng)域的不符措施較多。筆者對(duì)各成員國(guó)涉及所有部門的相關(guān)措施的具體內(nèi)容進(jìn)行整理如下：

柬埔寨共保留了7項(xiàng)不符措施，其中三項(xiàng)適用所有部門：外國(guó)投資者在土地所有權(quán)、交易、租賃、使用不享有國(guó)民待遇，只有柬埔寨國(guó)籍的自然人和法人（51%以上股權(quán)為柬埔寨國(guó)籍所有）才能擁有土地所有權(quán)；雇傭員工、晉升高管柬埔寨國(guó)民優(yōu)先，外國(guó)員工的雇傭人數(shù)不得超過柬埔寨員工總數(shù)的10%；證券投資不適用國(guó)民待遇和高管及董事義務(wù)。

老撾共保留了8項(xiàng)不符措施，其中兩項(xiàng)適用于所有部門國(guó)民待遇保留：外國(guó)投資者不具有土地所有權(quán)，但可以租賃土地；獲得投資許可的條件；三種投資形式（合資、全資、合作）。

文萊共保留了15項(xiàng)不符措施，其中7項(xiàng)不符措施涉及所有部門：公司注冊(cè)登記制度、兩名董事中的其中一名或者三名以上董事會(huì)中的至少2名應(yīng)當(dāng)居住在文萊這兩項(xiàng)措施在所有部門保留國(guó)民待遇和高管及董事會(huì)義務(wù)；皇室法令、政府的財(cái)產(chǎn)或國(guó)有公司、商業(yè)活動(dòng)的許可證要求、利用自然資源的活動(dòng)、土地交易和使用這五項(xiàng)在所有部門保留國(guó)民待遇。

印度尼西亞共保留了22項(xiàng)不符措施，其中15項(xiàng)不符措施涉及所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國(guó)民待遇：土地以及土地上的自然資源和財(cái)產(chǎn)；營(yíng)業(yè)許可受到相關(guān)監(jiān)管；投資必須按照印度尼西亞公司法只能設(shè)立有限責(zé)任公司；投資者必須指定當(dāng)?shù)亓闶鄞砩坛鍪燮洚a(chǎn)品給印尼消費(fèi)者；100%外資公司在經(jīng)營(yíng)一定期限后，必須將部分股份賣給本地投資者；④國(guó)有企業(yè)私有化；涉及國(guó)家食品安全；證券投資；外籍員工的數(shù)量、時(shí)間和職位的相關(guān)限制；省級(jí)政府依據(jù)個(gè)案分析發(fā)放投資實(shí)施許可證。以下措施保留國(guó)民待遇和高管及董事義務(wù)：印尼公司法規(guī)定公司特定職務(wù)必須由本國(guó)人擔(dān)任；給予中小型企業(yè)的特殊優(yōu)惠；特定企業(yè)享有的活動(dòng)；協(xié)定生效前設(shè)立的企業(yè)和項(xiàng)目，獲得許可的附加條件將繼續(xù)實(shí)施。

馬來西亞共保留了18項(xiàng)不符措施，其中11項(xiàng)不符措施涉及所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國(guó)民待遇：土地以及土地上的自然資源和財(cái)產(chǎn)；證券投資；國(guó)有信托機(jī)構(gòu)的收購(gòu)和所有權(quán)；許可證頒發(fā)的數(shù)量限制或不予許可；立法機(jī)構(gòu)。以下措施保留國(guó)民待遇和高管及董事義務(wù)：公司內(nèi)至少兩名以上董事主要居住或者僅居住在馬來西亞；政府或政府相關(guān)實(shí)體資產(chǎn)或利益的轉(zhuǎn)讓；特定企業(yè)享有的活動(dòng)；本地人和本土地位公司特有的優(yōu)惠；外籍員工的數(shù)量、時(shí)間和職位的相關(guān)限制。endprint

緬甸共有11項(xiàng)不符措施保留，其中兩項(xiàng)適用所有部門國(guó)民待遇保留：土地以及土地上的自然資源和財(cái)產(chǎn)；⑤外資公司，無論是全資、合資或是分支結(jié)構(gòu)、代表處都須申請(qǐng)獲得經(jīng)營(yíng)許可證。與其他成員國(guó)不同，緬甸特別強(qiáng)調(diào)制造業(yè)，僅該領(lǐng)域的保留措施就有4項(xiàng)，涉及飲料、酒、煙、烘焙食品、紙板、藥品、石油產(chǎn)品、報(bào)紙出版、媒體記錄等多項(xiàng)子部門。

菲律賓共有19項(xiàng)不符措施保留，其中14項(xiàng)適用于所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國(guó)民待遇：土地以及土地上的自然資源和財(cái)產(chǎn)；證券投資和菲律賓央行貸款；合作社不允許外資進(jìn)入；⑥出口要求；影響國(guó)家遺產(chǎn)和土著文化社區(qū)權(quán)利的措施。以下措施保留國(guó)民待遇和高管及董事義務(wù)：菲律賓憲法或法律規(guī)定其公民或授權(quán)實(shí)體才有的特權(quán)、財(cái)產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)；外資公司、合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立不享有國(guó)民待遇，這些企業(yè)的運(yùn)營(yíng)需服從注冊(cè)和資格要求；涉及國(guó)家利益領(lǐng)域的投資；涉及中小型國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的企業(yè)；間接投資（包括但不限于菲律賓證券市場(chǎng)上的證券、債券和其他有價(jià)證券）；授予許可證；私有化項(xiàng)目和撤資要求；外籍員工的數(shù)量、時(shí)間和職位的相關(guān)限制。

新加坡共有13項(xiàng)不符措施保留，其中9項(xiàng)適用于所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國(guó)民待遇：向非居民金融機(jī)構(gòu)發(fā)行新加坡貨幣貸款或債券；個(gè)人投資者的股權(quán)比例限制；⑦涉及土地和土地使用的活動(dòng)。以下措施保留國(guó)民待遇和高管及董事義務(wù)：任命當(dāng)?shù)亟?jīng)理；行使政府職權(quán)的私人部門服務(wù)；政府所有的資產(chǎn)；涉及武器、炸藥部門；新加坡技術(shù)工程公司中涉及政府控制利益的。其中制造業(yè)中有3條不符措施，分別涉及特殊行業(yè)，如煙、酒、煙花、口香糖、火柴等制造，以及光盤制造、報(bào)紙印刷出版。

泰國(guó)共有25項(xiàng)不符措施保留，其中10項(xiàng)適用于所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國(guó)民待遇：最低注冊(cè)資本限制；購(gòu)買、租賃土地限制；外國(guó)人不允許有自己的住房除了公寓且不得超過公寓49%所有權(quán)；涉及中小企業(yè)措施；間接投資；外匯兌換；為本國(guó)人保留的特殊職業(yè)。以下措施保留國(guó)民待遇和高管及董事義務(wù)：外國(guó)人營(yíng)業(yè)須獲得商業(yè)發(fā)展部許可證；涉及全部或部分為國(guó)家、政府所有的企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或處置；符合國(guó)家發(fā)展的其他投資條件。

越南共有26項(xiàng)不符措施保留，其中10項(xiàng)適用于所有部門。以下措施涉及所有部門不享有國(guó)民待遇：協(xié)定生效前頒發(fā)的投資許可；特定企業(yè)享有的活動(dòng)；土地以及土地上的自然資源和財(cái)產(chǎn)。以下措施保留國(guó)民待遇和高管及董事義務(wù)：外籍員工的數(shù)量、時(shí)間和職位的相關(guān)限制；間接投資；外國(guó)人投資企業(yè)或項(xiàng)目的設(shè)立、并購(gòu)、運(yùn)營(yíng)中的許可證頒發(fā)、法定形式、參股、組織、管理、投資期限等；國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或處置；政府根據(jù)相關(guān)國(guó)際條約設(shè)置并監(jiān)管投資條件；涉及中小企業(yè)措施；涉及食品安全的措施。其中制造業(yè)中有6條不符措施，分別涉及眾多子部門。

四、對(duì)接國(guó)際高標(biāo)準(zhǔn)投資規(guī)則的建議

對(duì)比采用準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單模式的NAFTA、TPP和ACIA，對(duì)我國(guó)目前外商投資特別管理措施提出下列幾方面的建議，以應(yīng)對(duì)RCEP談判：

第一，需要對(duì)我國(guó)現(xiàn)存有關(guān)外商投資的法律法規(guī)進(jìn)行全面梳理和規(guī)范，明確披露負(fù)面清單中不符措施的所屬行業(yè)、行業(yè)分類、法律法規(guī)依據(jù)、具體限制內(nèi)容和取消時(shí)間等，逐步將所列限制措施的信息范圍細(xì)致化，增強(qiáng)負(fù)面清單外商投資管理模式的嚴(yán)謹(jǐn)性和實(shí)用性。這樣做，也有助于排除外國(guó)投資者對(duì)我國(guó)政府任意執(zhí)法的顧慮。⑧當(dāng)然在暫時(shí)無法完全符合要求時(shí)，可以要求一定時(shí)間的過渡期，在過渡期內(nèi)可以簡(jiǎn)單歸納為法律依據(jù)是“行政法規(guī)”。在TPP越南的負(fù)面清單中，有許多不符措施的“措施”寫著“行政措施”（Administrative measures）。筆者以為，可以效仿，當(dāng)然下面的措施描述要清楚表明具體保留的行為。

第二，由于第二類負(fù)面清單的表述要求十分簡(jiǎn)單、寬泛，給予東道國(guó)較大的自主權(quán)，因此我們應(yīng)充分利用第二類負(fù)面清單保護(hù)我國(guó)的現(xiàn)有的核心產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)。我國(guó)目前列入負(fù)面清單的產(chǎn)業(yè)部門都是已經(jīng)出現(xiàn)的行業(yè)類別。由于第一類負(fù)面清單采用“棘輪原則”，也就是說將來該措施只能逐步減少限制無法再作出更嚴(yán)格的限制，因此我國(guó)應(yīng)該將可能需要進(jìn)一步保護(hù)的核心產(chǎn)業(yè)列入到第二類負(fù)面清單。明確保留對(duì)本國(guó)尚未出現(xiàn)的新業(yè)態(tài)和新產(chǎn)業(yè)制定不符措施的權(quán)利，可以通過枚舉法和兜底法兩種方法對(duì)未來負(fù)面清單予以規(guī)定。如果能按照ACIA，直接允許締約國(guó)保留制定將來的不符措施的權(quán)利，那是再理想不過，如果協(xié)商不成，那盡量將更多的核心產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)列入負(fù)面清單中，并通過兜底條款保留對(duì)尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)制定不符措施的權(quán)利。TPP不符措施附件2“說明”中也規(guī)定，允許締約方的附表保持現(xiàn)存的具體部門、子部門或活動(dòng)，或采用新的或更多限制的不符措施。

第三，對(duì)于分類標(biāo)準(zhǔn)問題，為與國(guó)際接軌，我國(guó)應(yīng)按照WTO《服務(wù)部門分類列表的文件》修訂分類標(biāo)準(zhǔn)。為避免負(fù)面清單過長(zhǎng)的詬病，我國(guó)可借鑒美國(guó)負(fù)面清單模式的經(jīng)驗(yàn)，盡可能對(duì)12大類部門進(jìn)行不符措施描述，同時(shí)將金融中的銀行、保險(xiǎn)等單獨(dú)作為第三類負(fù)面清單進(jìn)行不符措施描述。

最后，對(duì)于措施“描述”缺乏透明度問題，也應(yīng)在相關(guān)行業(yè)法律法規(guī)不斷完善的前提下，對(duì)限制外資進(jìn)入涉及部門、子部門和活動(dòng)的范圍給予明確而詳細(xì)的描述。對(duì)締約國(guó)而言，在談判中選擇負(fù)面清單模式，需要根據(jù)東道國(guó)特定的監(jiān)管與發(fā)展環(huán)境和國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力對(duì)這些承諾附加條件。⑨因此附加的條件越明確，透明度越高。同時(shí)盡量設(shè)置更多的兜底條款，在需要預(yù)留政策實(shí)施空間的行業(yè)中盡量使用兜底條款，在一定程度上應(yīng)對(duì)透明度要求和更大政策空間這個(gè)兩難的問題。當(dāng)然，在特殊情況下，還可以進(jìn)一步通過國(guó)家安全審查來針對(duì)個(gè)案的具體情況附加準(zhǔn)入條件。

[ 注 釋 ]

①郝紅梅.第十七輪RCEP談判，各方還在爭(zhēng)什么？[EB/OL].2017-03-10.http：//www.ceweekly.cn/2017/0303/182579.shtml.

②Article 10 of ASEAN Comprehensive Investment Agreement.

③措施來源是指對(duì)現(xiàn)有措施適用的部門、子部門或者活動(dòng).

④比如在采礦業(yè)，經(jīng)授予許可證前事先通知，外國(guó)投資者在經(jīng)營(yíng)5年后，國(guó)內(nèi)投資者必須擁有至少20%的公司股份.

⑤緬甸政府、政府部門、組織和私人所有土地可以出租30年，然后經(jīng)緬甸投資委員會(huì)批準(zhǔn)，可以再延長(zhǎng)兩次，每次15年.

⑥合作社是指一個(gè)正式注冊(cè)的組織，有共同的債券利益的人自愿加入從而實(shí)現(xiàn)一個(gè)合法的共同的、社會(huì)的或經(jīng)濟(jì)的目的，按照普遍接受的合作原則，同等投資，也承擔(dān)同等份額的風(fēng)險(xiǎn)和利益.

⑦根據(jù)政府指令相關(guān)規(guī)定，股權(quán)比例限制為：新加坡技術(shù)工程15%；新加坡電力，電網(wǎng)，供電，電力10%；港務(wù)集團(tuán)公司5%；新加坡航空公司5%.

⑧陶立峰.國(guó)際投資規(guī)則視閾下的負(fù)面清單法律定位[J].上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)，2015（3）：57-65.

⑨UNCTAD，Preserving Flexibility in IIAs：The Use of Reservation，UNCTAD Series on International Investment Policies for Development，2006.20.endprint