對民事習慣的司法考量

摘 要 本文以法律和文化為視角來論述民族風俗與司法適用問題，主要從硬性法律、民族文化多元化，以及如何通過法律的統一性來論證法律與民風民俗多元化的有效結合，以實現社會的有效治理和國家的長治久安。

關鍵詞 民事習慣 司法考量 頂老盆

作者簡介：趙若琳，山東省臨沂第一中學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.242

頂老盆是舊時喪禮。主喪者摔一瓦盆，然后靈柩起杠，叫“摔喪”，亦稱“摔老盆”，《紅樓夢》第十三回就有“又有一個小丫鬟名寶珠，因秦氏無出，乃愿為義女，請任摔喪駕靈之任” 。頂老盆的風俗習慣體現了人們對死的敬畏和故人的最高崇敬和追思，體現了文化的綿延不絕，滲透了人們對生命的理解和思考。目前，在我國部分農村地區仍存在頂老盆的風俗習慣，因其涉及子女過繼及財產繼承，所以仍是婚姻家庭繼承案件中的疑難復雜問題。基于法官的出身以及知識、經驗的不同，對此類案件的處理也出現差別。本文主要探討風俗習慣與裁判以及國家法之間的關系，探討它們之間是包容還是制約，是兼容還是對抗的關系，如果是對抗關系如何化解它們之間的沖突。通過論證習慣到習慣法之間的華麗蛻變，闡明習慣法與國家法之間在長期演進和互動過程中彼此滲透和影響，相得益彰的關系。

一、司法適用過程中風俗習慣對法律的補充和運用

（一）婚姻家庭領域法律關系的特殊性

婚姻家庭領域的法律關系中親情成分居多，而且一般情況下比較簡單，但其涉及的情感問題則比較麻煩，一旦激化矛盾容易造成悲劇或者慘劇，而生硬地按照法律關系處理可能會事與愿違，造成親屬關系疏遠斷絕，更有甚者會導致機械斗毆或家庭暴力等不利于社會穩定的后果。凡是有感情涉及的糾紛，說簡單也簡單，說復雜也復雜。因此，如何緩解感情的壓力和緊張氣氛，需要具有很強的協調能力和穩控能力。

（二）風俗習慣對解決民間糾紛的優越性

適用風俗習慣處理婚姻家庭糾紛成本低，有利于維護親情關系、凝聚家庭關系，把國家法與風俗習慣融合起來，有利于國家法的普及和推廣。國家法的有限性具有滯后性和粗放性；國家法具有階段性，不同的國家性質對風俗習慣會采取不同的做法，或者認可或者壓制。風俗習慣產生于現實社會資源，反映著歷史的變遷和社會的發展，來源于最基層的鄉土社會和民間經驗智慧的總結，是經歷鄉民的長期生活、勞作、交往和利益沖突中形成的。農村中的風俗習慣主要依靠強大的輿論和民間權威發揮作用。風俗習慣是一個社會學概念，其中習慣能被國家認可，就會在一定程度上激發人民群眾的發現和創造，進而產生更多的新的規則和習慣。我國的農村家庭承包制度就是源于農民的創造，后被國家認可并上升為國家制度的一種舉措。國家法與習慣、習慣法之間不應是沖突的，而應該是互相糅合、互相博弈和互相進步的關系。

（三）風俗習慣有利于保護基層民眾的基本權利

風俗習慣的特點具有地域性、多樣性和自發性。各個地方的民間習慣和風俗人情不同，因而對相同問題的處理也是不同的。民風民俗比較厚重的地方，部落和村落團結，凝聚力很強，可以抵制國家公權力的侵害，保護民眾的基本權利。民風民俗的多樣化，體現文化的多樣化，體現文化的魅力與民族的特性，吸引旅游與投資，讓人民的生活豐富多彩，體現和寄托了人們的思想追求與文化理想，屬于民族軟實力。風俗習慣也是一種文化現象，它既是文化的產物，同時也表達著形形色色的文化風貌。風俗習慣體現不同地區的不同種族的文化認同。

二、風俗習慣與國家法之間的沖突表現

（一）風俗習慣與國家法之間沖突的表現形式

國家制定法與明令廢除的封建風俗，但是民間風俗還是存在民間具有一定的合理性。民間風俗的歷史沿革，是西周時期的禮制。國家制定法對民間習慣沒有規定，屬于法律的空白地段和法律漏洞，需要法官根據善良風俗行使自由裁量權進行裁量；國家制定法對民間習慣已經作出規定，但是二者規定不一致。出現矛盾糾紛了，就需要在國家制定法與民間習慣之間作出選擇，或者認可或者摒棄；國家制定法對民間習慣尚未作出規定，但正在著手制定，目前正處在調研和考察階段。國家法與風俗習慣之間的沖突表現為：西方法律移植注意與本土法律文化的融合；社會主義法律體系制定、執行與本土法律文化的融合；司法適用過程中與本土法律文化的融合，本土法律文化的漸進和發展變化與司法適用之間的融合與相吸。

（二）針對該類糾紛的處理方式

國家法與民事習慣之間存在互相滲透、配合，又彼此沖突、抵觸的復雜關系。風俗習慣可能是由于地理環境或者思維方式以及行為取向甚至經濟運轉模式造成的。因此不同的風俗習慣是歷史形成的，并不存在優劣之分，但卻存在先進與否的區別，需要各個民族之間平等地交往并互相尊重。

鑒于國家法與禮法精神沖突之間尚未制定的空白地段，筆者認為，幾千年的封建禮法精神對我國基層社會的調整，導致即使沒有國家法的存在也依然有力有序地存在。但是近代社會對西方法律的引進，導致了法與禮的論爭，特別是國家領導人將法治作為國家治理方式，因此在國家法與風俗習慣適用過程中如果出現斷層、沖突的，就強制適用國家法，體現國家法的強制精神。

關于繼承案件，我國繼承法已有明確規定，作為頂老盆的風俗案件，應嚴格適用繼承法予以處理，適用風俗習慣可能會出現上訴改判的結果。同時也要加強對該類案件不同結案方式的調研，不同法官對頂老盆案件的不同審結方式可以促進司法思維的創新，不能絕對化，對于適用判決或者農村風俗習慣進行調解的案件產生的社會效果和法律效果進行調研，總結出最適合我國農村社會頂老盆案件的處理方式。判斷的依據為是否違背作為法律基本原則和基本精神的生存權和發展權，在禮和法之間找出最佳結合點。對習慣的認可，包括明示認可和默示認可風俗習慣或習慣法，或者直接適用其他相近的制定法予以判決；或者在法律直接規定明確禁止適用習慣法或者風俗習慣；或者直接適用調解或構建多元化糾紛解決機制。endprint