新時期農村建設用地開發務實與法律風險

摘 要 2013年黨中央《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出建立城鄉統一的建設用地市場，2016年中央一號文推進農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點。集體建設用地入市改革已進入制度構建階段。但現行集體建設用地使用權的流轉，仍需滿足嚴苛的條件和履行流轉程序。當前存在的“三舊改造”方式開發、“出讓”方式開發、“出租”方式開發、“宅基地”開發、“留用地”的模式，由于集體建設用地流轉市場和法規不成熟，投資方面臨巨大的法律風險。因此，本文對農村集體建設用地的開發模式及法律風險進行探討，以期從務實的角度對研究集體建設用地提供幫助。

關鍵詞 集體建設用地 流轉 開發 法律風險

作者簡介：蔣修賢，廣東廣信君達律師事務所。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.197

集體建設用地，是指鄉（鎮）村集體經濟組織和農村個人投資或集資，進行各項非農業建設所使用的土地，主要包含三類：宅基地、公益性公共設施用地和經營性用地。依據《憲法》第十條，《中華人民共和國土地管理法》第八條可知，集體建設用地屬于集體土地，所有權歸集體所有，農民享有使用權。

我國現行《土地管理法》原則上禁止集體經營性建設用地的流轉，但是2013年始，包括2016年中央一號文件第26條“深化農村集體產權改革”指出，推進農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點，完善宅基地權益保障和取得方式，探索農民住房保障新機制。2005年頒布的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，第二條規定：“集體建設用地使用權出讓、出租、轉讓、轉租和抵押，適用本辦法。”可見，目前法律政策在一定范圍內對集體建設用地入市流轉的束縛有所松綁，這將不僅盤活了農村集體存量建設用地，提高土地資源的利用效率，而且推動了農村社會經濟的發展。

一、現行集體建設用地的流轉之法律政策規定

（一）集體建設用地使用權流轉的條件

《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》（省政府令2005年第100號文）第三條、第四條，集體非農建設用地流轉，須滿足以下條件：

1.符合國家產業政策、土地利用總體規劃，村莊、集鎮規劃。

2.涉及農用地轉為建設用地的，須落實農用地轉用指標。

3.土地權屬無爭議。

4.未有司法和行政機關查封或限制。

5.不屬于村民住宅用地使用權。

（二）集體建設用地使用權流轉須注意的規定

在集體建設用地流轉應遵守法律法規。首先，應當依法進入土地交易機構公開交易；其次，未經原批準用地的人民政府或有批準權的人民政府批準，不得改變該幅土地的建設用途；最后，用于商品房地產開發不為法律所允許。

此外，農村集體建設用地使用權的出讓、轉讓年限參照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的有關規定確定，一般不超過40年。與此同時，依據民法的相關規定，地上建筑物、其他附著物所有權隨集體建設用地使用權流轉而流轉，但集體建設用地用于合作開發的，到期地上建筑物的處理，按雙方協議約定執行。

（三）集體建設用地使用權流轉的程序

集體建設用地使用權流轉，須履行法定的流轉程序。

流轉程序的第一步是向縣或市國土資源部門申請，申請前應村民會議同意。應當注意的是，工業用地和商業、旅游、娛樂等經營性集體建設用地，以及在協議出讓出租公告期內，若兩個以上用地者對同一塊地有意向，必須通過市房地產交易登記機構以招標、拍、掛方式公開出讓出租。而且若被納入征收范圍并已發布土地征收預公告，則不得再入市。

第二步是通過公開招、拍、掛程序確定使用者后，向土地所在的縣或市國土資源部門申請辦理土地登記，確認建設用地使用權和土地他項權利。

二、集體建設用地合作開發建設模式

（一） “三舊改造”變集體用地為國有建設用地

該模式常見的形式表現為開發商以與村集體的土地合作開發項目，項目建成后，村民不僅可以獲得商品房住宅補償，還可以獲得一定比例的物業收益，例如廣東佛山的“濱海御庭”項目。

這種“三舊改造”模式，稱為“集體與市場合作模式”，“三舊改造”的審批手續較復雜，與村集體、村民的利益糾紛較大，拆遷工作難度大，一般以大型的地產開發商才能主導，比如保利琶洲項目、富力楊箕村項目等；這種改造以房地產開發公司為主體進行，現在出現了“村組織”開發為主體，房地產開發公司以服務公司的形式提供審批手續、資金注入、建設等服務新模式。三舊改造是將村集體的地，通過政府審批后改造的方式，將集體地變成國有用地。

（二）“出讓”方式開發

該模式下，村集體在履行基層民主程序和公開招、拍、掛程序后，由開發商獲得不超過40年的土地使用權用于經營物業，到期后無償轉給村集體，例如佛山國際家居博覽城項目。

集體出讓的費用、收益分配通常由村集體和開發商通過合同約定，開發商獲得集體土地使用權后，可依法進行物業開發、融資抵押。合同到期后，土地返還給村集體，地上物業等依合同約定處理。

（三）“出租”方式開發

廣東佛山國際食品商貿中心項目，由村集體整合土地物業，租賃給承租人20年，雙方約定物業檔次、建設規模，由承租人負責出資拆遷舊物業、建設新物業并經營，租賃期滿后全部歸村集體。

在“出租”開發模式下，村集體與開發商合作，由開發商利用會集體建設用地，投資建設商業物業。再返租給開發商進行經營，這種合作是基于位置的商業環境優勢，一方面可以為村集體成員帶來收益，另一方面為投資方解決了土地使用權問題，可謂實現了共贏。endprint

（四） “宅基地”的開發模式

目前正在進行宅基地試點改革，一是在服務業比較發達地區，以集中建設農村公寓、農民住宅小區代替傳統“一戶一宅”的宅基地分配方式；二是選擇在城鎮落戶并愿意放棄農村宅基地的農民，其宅基地由村集體出資購買。例如，河南省已經建立農村宅基地退出資金庫，對自愿退出宅基地且不再申請新宅基地的農民，給予一次性經濟補助。

當前宅基地的開發模式主要有兩種，一是利用宅基地建設農村公寓、農民住宅小區，用于出租；二是由村集體出資購買的宅基地，開發商可以參與出資共建，用于出租使用。

（五）“留用地”的開發模式

留用地，是一種“以地換地”的征地補償方式，用于征地后的村民安置和生產經營。留用地面積一般按征地面積的10%確定，用于工廠、商鋪和村民安置房建設，而且留用地的使用權需履行基層民主程序和進行公開的招、拍、掛等程序后才能獲得。

留用地若用于開發應當依法轉為建設用地，但是不能用于商品房開發。例如，《惠州市征地留用地管理實施辦法》對留用地的用途進行了限定，其中強調轉為集體建設用地的留用地，不得用于房地產開發，只能用于工、商業發展。

據此，留用地的開發模式主要有以下三種：

1.自建模式。農村集體經濟組織可采取自行開發、建設、的自主經營模式。

2.合作開發模式。由集體經濟組織以土地入股與投資方資金合作，合作雙方依據合同約定物業產權分配、經營方式和利益分配等內容。

3.租賃模式。即投資方與農村集體經濟合作組織簽署經濟留用地租賃合同，獲得經濟留用地一定年限的使用權。但是該模式中租賃期限存在法律風險，《合同法》規定租賃期限不得超過20年，當20年租賃期限滿時，投資方便不能再享有項目的商業價值，而且也很難與村民溝通項目物業的流轉，因此，建議在合同中預先約定20年租賃期限屆滿時，村集體應與投資方續簽租賃合同。

三、集體建設用地開發法律風險與防范

（一）集體建設用地開發市場尚未成熟，投資方面臨較大的法律風險

首先，因沒有相關集體建設用地使用權流轉方面的地方性規定及政策支持，合作各方不能協調計劃、規劃、土地等行政管理部門將土地及物業相關權益登記到社會投資者名下。

其次，投資者一般只能依據雙方之間的合同或協議享有相關權益，相關權益缺乏保障。

再次，投資期限長，政策和拆遷的風險巨大，投資方面臨巨大法律風險。

最后，村社合作需要通過村民代表會議、公開程序，手續較復雜。

（二）針對以上法律風險，建議采取以下防范對策

第一方面，在合作協議中，投資方應明確要求合作方辦理有關審批手續。需要開發建設的，應由村集體經濟組織負責辦理將集體土地變更為集體建設用地的相關手續，涉及農用地、未用地的必須依法辦理農用地、未用地專用手續。

第二方面，在項目合作過程中，投資者要對村集體所有企業的各項權利進行一定限制，為確保村集體所有企業能夠履行合作協議約定的全部義務，村集體所有企業應將項目土地證（如有）及房屋權屬證書抵押給投資者或其指定的。

第三方面，明確約定雙方的合資、合作建設的利潤、風險承擔和拆遷補償費權屬和分配的問題，尤其應明確項目土地遇到征收、征用等情形發生，項目土地及其上物業的全部補償費的分配、支付問題。

第四個方面：需要完善與村社合作的手續，例如需要通過村民代表會議，代表活動需要具備合法性，以免造成決議無效，需要通過公告的流轉程序，例如按規定需要通過“三級”平臺的，按規定需要進行公開招、拍、掛程序。

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