審判的本質是賦權擬制

摘 要 審判是一個自由裁斷的過程，同時也是一個擬制的過程，這種擬制既包括了法律事實的擬制，也包括了法律規范的擬制。認識到“審判的本質是擬制”，并不必然的是對司法的褻瀆，卻恰恰是更為理性的認識，是人類面對復雜社會并解決其間糾紛的無奈與次優選擇。此外，擬制并非是不受制約的虛構，其仍然受到規則的約束。

關鍵詞 擬制 法律事實 法律解釋

作者簡介：安東，西北政法大學新聞傳播學院。

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.136

一、擬制的概念

目前法學研究中一般將“擬制”等同于“法律擬制”，且對“擬制”一詞的理解紛雜不一。法律中的“擬制”最早可追溯至古羅馬法時期，無論是拉丁文、英文、德文或者西班牙文中，都含有“虛構”的意思。盧鵬博士經過梳理發現，8種法學詞典對于“擬制”一詞的解釋皆有差異，甚至在同一詞典中，對“擬制”的理解也存在較大差異。而關于“法律擬制”的評價，不同的法學家之間的看法也大有徑庭。本杰明·N·卡多佐認為“法律擬制是一種善意的錯誤”，而梅因則將“擬制”視為梅毒，“蔓延于法律的每一個脈管，滲透到法律腐臭原則體系的每一個部分”。

我國學者對“擬制”的研究多集中于立法層面，認為法律擬制是立法上將不同者等同視之的規定。這類研究多以部門法中的“擬制條款”與“擬制制度”為研究對象，并具體分析其內涵、特點、適用條件、運行情況等內容。另外，也有部分學者從法律擬制的歷史沿革、功能價值等進行研究。但事實上，擬制并不僅僅局限于規范設計層面，同樣存在于規范運行層面，“任何時候，任何地點當某些特定的具體條件具備時，擬制就可能出現，不管在過去，現在或將來” 。

在國內，盧鵬博士的研究較為系統。他認為“擬制”是指法律上的一種不容反駁的推定或假定，是“一個超現實的虛構” 。通過將“虛構”等同于真實，可以幫助法律在不確定中建立相對確定的社會關系。

“擬制”作為審判的本質，其核心表征為“虛構”，對此可以從兩個層面進行分析：法律事實的虛擬和法律解釋的虛擬。

二、法律事實的虛擬性

法律事實是指能夠引發法律關系發生、變更和消滅的客觀情況，同時也是審判中需要解決的首要問題。法律事實基于客觀真實，在庭審中由各方庭審參與者共同建構，是庭審參與者對客觀真實進行甄選、加工后所建構的，這種建構的過程實質上也是擬制的過程，是對客觀真實的“虛構”。

在傳統的理論中，法律事實的認定是一個探究案件真實情況，回歸客觀真實的過程，司法判決最終必須建立在客觀真實的基礎上才能獲得為人們所接受和認可的效力。 然而，在長期的實踐過程中，“法律事實是否真的可以完美回歸客觀真實”的問題引發了學界和實務界質疑。

在坊間，有“木頭人”的游戲，其規則如下：甲立于某條白線之前，乙丙丁三人站在甲和白線的后面。游戲開始，甲需要背對乙丙丁，然后按約定數數，乙丙丁在此過程中向前移動，但須在甲數數完畢之時定身不動。在數完的一瞬間甲回頭，以確定乙丙丁三人中是否有人動彈。如果有一人動彈，則動彈之人和甲互換角色，重新開始游戲。

這個看似簡單的游戲實則潛藏著較為復雜的問題：

以丙為例，如果甲看到了丙動，那么丙就需要和甲互換角色和位置。問題在于，甲出于自身利益，可能主張看到丙動了 ，而丙出于自身利益，則會辯稱自己并未移動，而是甲看花眼了。那么，對于甲和丙的說法，到底該采信誰呢？

有人可能提出，可以由乙和丁來判斷。實踐中，小朋友們也確實采用了這樣的方法來解決問題，讓乙和丁作裁判者，判定丙到底有沒有動。這一過程實質上是在確定“甲和丙的說法，到底采信哪一個”。

可是，乙和丁的裁判結果真的符合客觀真實嗎？我們可能會考慮以下因素：

乙平時和甲的關系不錯，因此可能傾向于認同甲的說法；丁平時和丙的關系不錯，因此傾向于認同丙的說法。此時形成了“甲乙”對抗“丙丁”的僵持局面。如果此時引入了戊作為裁判者，并且要求戊在采信甲或丙中作出唯一且確定的選擇，則僵局才被打破。

可是，這種“民意的擬制” 仍然沒有解決“丙到底動沒動？”的問題，即該“擬制的事實”并未同“客觀真實”實現完美切合。事實上，“丙到底有沒有動”已經成為了“羅生門”。

此時我們發現了問題根源所在，無論該裁判結果公平與否，都無法解決“丙到底動沒動”的問題，客觀真實的情況究竟如何，旁觀者無從得知。

“丙到底有沒有動”的問題，放在法院審判程序當中就是“法律事實”的認定問題。實務界普遍認為，打官司本質上是打證據。但是，證據的獲取本身就存在對客觀真實的脫離與異化。一般而言，在糾紛發生前，由于情理、習慣等原因，當事人不會主動對證據材料進行保存，所以一些客觀真實無法通過證據得以反映。即使有證人，但證人的表達、回憶等都可能受到諸多外來因素的影響而出現失真。

蘇力教授在《送法下鄉》一書中提出，法律事實在借助證據來構建案件的客觀真實時，往往受到規則的限制，神明裁判與DNA檢驗分別適用于不同的社會語境下，但是，如果將這些證據的語境置換一下，那么這些證據將會失去任何證據力 。

吉爾茲則認為，法律事實是人為造成而非自然生成，是當事人根據一系列規則構設而成 。杰羅米·弗蘭克認為，在司法事實調查中永遠存在大量非理性、偶然性、推測性的因素，這些因素都會使建構出來的法律事實充滿高度主觀性。 盡管這種建構基于真實證據和證據規則，但仍經過了對“客觀真實”的裁剪、選擇，屬于有一定標準和要求的“虛擬”。

在審判過程中，通過證據所建構的法律事實，已非事件發生時的完整的客觀真實，即“法律事實”與“客觀真實”發生了脫離，不可能呈現出完美的一致符合性。如果將客觀真實用T1表示，法律事實用T2表示，那么審判中對一系列證據進行裁剪后所建構的法律事實T2，被強制視為了客觀真實T1，并以此為根據裁定糾紛性質。將T2等同視之為T1，將“客觀真實”中的復雜情況抽離出來，建構“法律真實”，解決“無法回歸客觀真實”的難題，正是擬制的意義所在，而司法行為的緊迫性也使得“擬制”成為一種無奈的次優選擇。endprint

三、法律解釋的虛擬性

在審判中，擬制不僅存在于法律事實的認定中，法律的適用同樣是一個擬制的過程。

法律所調整的是類型化的社會行為，不可能與現實中的個例實現一一對應。在早期法律形式主義看來，法律是一個完整無缺的規則體系，只要邏輯正確，便能得出正確判決，解決問題。但是20世紀后，法律形式主義受到了批判，指出“法律是確定的”這樣的觀點，是一個“高貴的夢”，哈特以“法律空缺結構”理論進行了有力的論證。

“法律空缺結構”指的是，法律規則都有一個無法確定的邊緣區域，在這些區域必然存在著模糊，這種“空缺結構”的產生原因在于語言存在“意義中心”與“意義邊緣”的問題。比如某小區“非本小區人口不得入內”這一規定就存在異議：甲是該小區業主，其父母為非本小區人口，但是小區保安仍然會讓甲之父母進入該小區，此時甲之父母就不屬于這里的“非本小區人口”?！胺筛拍睢蓖瑯用媾R這樣的不確定性。哈特認定，“法律空缺結構”根源于人類語言本身的空缺，法律的空缺結構為法官進行法律解釋留下了空間。

除了“語言的模糊性”以外，“語言的動態運用”同樣使“法律概念”存在模糊性。周赟認為，法律的不確定性不僅因為語言存在“意義中心”與“意義邊緣”的問題，還在于使用語言時所處的言語情境、語氣等問題，“對于以實施、運用為生命的法律來講，它的不確定性恰恰根本地體現在被運用的過程中” 。

以散步中的熱戀男女為例。一對散步的戀人，如果女孩對其男友說“真討厭”，從靜態語言層面進行分析，得出的結論很可能是女孩對其男友的不滿與厭煩，是負面情緒的表達；但如果結合說話時的情境，譬如女孩的表情、二人親昵行為、語氣等綜合性因素，那么得出的結論則可能是女孩很高興，此為積極情緒的表達。

周赟教授認為，任何法律規范的意義都必須面對具體個案并結合具體語用環境方可確定，盡管有些法律條文中規定了“確定”“清楚”等， 對于辦案法官而言，這種“確定”、“清楚”僅具有參考價值，在具體適用中無法脫離法官對該詞語的裁斷性理解。法官對法律的適用取決于對法律的理解與解釋，而解釋的過程包含了對“法律概念”原意的裁剪與建構，“法官在司法過程中的核心任務之一正是面對案件事實，通過自由裁斷確定這些本來不確定之法律的規范意義”， 這是“法官說什么，法律就變成了什么”觀點的合理性所在。

由此能夠發現，無論是作為靜態文本，還是動態運行中，法律皆存在模糊性，而這種模糊性催生了法律解釋，并使法律的解釋行為具備“擬制”的特征。如果說精簡的法律條文是骨架的話，那么法官對法律的解釋就是在骨架上填充血肉，盡管法律條文并未發生改變，但變化已實質上發生了。這種法律在運行過程中，適用法律者為應對現實的困境而作出的“明知不同卻視之相同”的決斷，使得法律在適用的過程中發生了“擬制”，由此也可以理解漢斯·凱爾森為何會說“司法判決具有建構的性質”。

四、審判是賦權擬制

“擬制”以“化約”復雜事實的方式，解決了審判中“法律真實”同“客觀真實”、“一般規范”與“具體個案”之間的對應難題，而只要對證據的采信程序合法、對法律概念的解釋合理，那么其擬制出來的最終裁決即具有了確定性，且不容反駁。如果事后發現證據采信、法律適用存在問題，盡管可以進行修正，但在修正或推翻之前，其“擬制”的法律事實、審判依據仍然是權威的、確定的、不容反駁的。

既然審判作為一種“擬制”，是虛構的，那為何這種虛構的結果可以定紛止爭，換言之，這種 “虛構”出來的決斷緣何被社會所認可與服從？

其原因在于，這是作為國家機關的法院所作的“擬制”，其背后所依賴的是國家的司法權力。在“司法”一詞的定義中，就明確指出“司法是國家司法機關以國家強制為為后盾”。

事實上，無論是規范設計層面的擬制、審判過程中法律事實的擬制，或者法律適用中的擬制，都離不開國家機器在背后的運作，這些虛構的“擬制”，也因國家權力的強制力而被賦予了權威性，社會公眾因此而必須承認與接受，即使發生裁決結果有誤，也不得擅自更改，須經法定程序才可改正這些錯誤。維爾赫姆·倫德斯特論述到，能夠歸于這些術語（法律觀念）的唯一現實意義就是它同國家強制的法律機器具有聯系。

五、結論

在審判過程中，無論是法律事實的認定，還是法律適用的決斷，隨處展現著“擬制”的身影。經由法官自由裁斷而形成的裁決結果，同時也是“擬制”而成的結果，并經司法賦權后被社會接受與服從。

“擬制”的虛構性并不妨礙其積極作用的發揮，也不會因虛構性而導致裁決結果的不公。在往常的錯案中，問題往往出在司法人員沒有嚴格遵循證據采信規則和法律解釋規則，而不能歸咎于“擬制”的虛構性。換言之，出現錯案的緣由在于沒有嚴格貫徹“擬制”所應遵循的規則，而非在于“擬制”本身出現問題。

如果將“擬制”放在宏觀的人類歷史發展中審視則會發現，“擬制”實屬人類認識有限性之于世界無限性下的無奈之舉，但其在司法行為乃至人類發展中，其積極價值遠高于負面價值。

注釋：

[美]勞倫斯·M·弗里德曼著.李瓊英、林欣譯.法律制度——從社會科學角度觀察.中國政法大學出版社.1994.293.

盧鵬.法律擬制正名.比較法研究.2005（1）.

楊波.法律事實建構論.吉林大學.2007年7月.

如果這一輪游戲結束后，甲未能在轉身后確定乙丙丁三人中有人動彈，那么自己將一直處于孤立地位，甲可能會為了避免被孤立而實行欺騙，實現身份轉換。

李立豐.民意的司法擬制——論我國刑事審判中人民陪審制度的改革與完善.當代法學.2013（5）.

蘇力.送法下鄉——中國基層司法制度研究.中國政法大學出版社.中國政法大學出版社.2000.212.

[美]E·博登海默著.鄧正來譯.法理學——法律哲學與法律方法.中國政法大學出版社.2004.157，134，171.

周赟.于不確定處尋確定：論司法的本質是自由裁斷.蘇州大學學報（法學版）.2017（1）.

刑事訴訟法第160條規定：“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分”；民事訴訟法第93條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人資源的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”。

張文顯.法理學（第4版）.高等教育出版社.2011.212.endprint