如何判斷不規范漢字申請注冊商標是否具有不良影響

莊曉苑

2005年09月28日，四川沱牌舍得酒業股份有限公司（以下簡稱“舍得酒業公司”）申請注冊了第4920495號“陶醉”商標（以下簡稱“爭議商標”，見下圖），指定使用在第33類“果酒（含酒精）、開胃酒、酒（利口酒）”等商品上，該商標于 2008年07月28日獲準注冊。

爭議商標

2014年01月24日，自然人路高對該商標提起爭議申請，認為：（1）爭議商標中使用的文字屬于亂造字（自造字），違反了《國家通用語言文字法》第十四條以及《商標實質審查規程》中關于錯別字或自造字的規定，具有政治不良影響和社會危害，屬于《商標法》第十條第一款第（八）項規定的情形；（2）爭議商標用在酒類商品上，僅僅直接表示和描述酒類商品的功能、用途和質量，是酒類商品行業的通用詞匯，缺乏商標應有的顯著性。因此，依據《商標法》（2001）第十條第一款第（八）項、第十一條第一款第（二）、（三）項以及《國家通用語言文字法》、《商標實質審查規程》的相關規定，爭議商標應當予以撤銷。

舍得酒業公司進行了答辯，其主要理由是：（1）爭議商標不是以普通的印刷字體書寫，而是使用手寫的毛筆字書寫而成，在我國毛筆書法藝術領域，異體字或自造字大量存在，以毛筆書寫的文字作為商標使用，相關公眾能夠將其識別為書法作品，不會因為商標未使用規范漢字而產生錯誤認識；（2）“陶醉”一詞的含義是指“忘我地沉浸于某種情境中”，是對人的情態的描述，而閱讀、聽音樂、看電影、玩游戲等活動均能產生“陶醉”的狀態。因此，“陶醉”這種情境與酒并沒有必然的聯系，爭議商標“陶醉”指定使用在酒類商品上，并沒有直接描述其使用商品的功能、用途、質量特點，也并不是酒類行業的通用語；（3）爭議商標已經投入使用達十年之久，早已形成穩定的市場秩序，并被認定為“四川省著名商標”，擁有較高的知名度和較強顯著性。

商評委經審理后認為：（1）本案中爭議商標其圖樣系手寫書法文字作品，不屬于標準印刷體漢字，表現形式較為獨特。對于手寫體書法文字、圖形化的文字、文字化的圖形等，應考慮普通消費者施以一般注意力是否易誤讀等情形進行判斷，是否屬于《商標法》第十條第一款（八）項規定的情形。爭議商標這一手寫書法文字雖與標準印刷體有所差異，但普通消費者以一般注意力不會產生誤認，不屬于《商標法》第十條第一款（八）項規定的非規范漢字之情形；（2）雖然申請人提交的證據證明“陶醉”有“歡暢地喝酒，直至醉倒”的含義，但其通常引申為“沉浸在某種事物或境界里”的含義，且申請人提交的證據材料中“陶醉”多為其引申含義，該含義在相關公眾的認知中強于“歡暢地喝酒，直至醉倒”的本義。故爭議商標指定使用在酒類商品上一般用于表示人們對飲酒狀態所達到的某種意境，并非僅僅直接表示其指定使用商品的功能、用途、質量等特點。申請人提交的證據亦不足以證明“陶醉”是行業通用詞匯，加之被申請人提交的證據證明，經被申請人廣泛使用和宣傳，“陶醉”系列白酒已具有較高知名度和聲譽，并被認定為四川省著名商標。據此可以認定，“陶醉”經使用更增加了其顯著性。因此，爭議商標未違反《商標法》（2001）第十一條第一款第（二）、（三）項規定。據此，商評委裁定爭議商標予以維持。1

評析

本案其中一個爭議焦點就是，爭議商標“陶醉”以不規范漢字書寫，是否違反《商標法》第十條第一款（八）項規定。以下，筆者將以“陶醉”商標案為例，探討如何判斷不規范漢字申請注冊商標是否具有不良影響。

1.普通印刷字體的非規范漢字申請注冊商標，易被認為具有其他不良影響而駁回。

為了促進我國通用文字的規范化、標準化，2001年1月1日起施行的《國家通用語言文字法》第三條規定：“國家推廣普通話，推行規范漢字”。第十四條更明確了應當以國家通用語言文字為基本的用語用字的情形，包括：（一）廣播、電影、電視用語用字；（二）公共場所的設施用字；（三）招牌、廣告用字；（四）企業事業組織名稱；（五）在境內銷售的商品的包裝、說明。

具體到商標法領域，商標局發布了《商標實質審查規程》，針對漢字商標的審查明確規定：“對商標中含有不符合《國家語言文字法》規定的錯別字或自造字的，依據《商標法》第十條第一款（8）項駁回（見《商標審查業務會議紀要》2002年第18期）。”因此，長期以來，若申請注冊的商標有錯別字或自造字的，通常會被認為含有不規范漢字，易使社會公眾特別是中小學生對漢字產生錯誤認識而具有不良的社會影響，最終被商標局駁回。如某企業在第9類商品上申請注冊的“烤匠”商標，“烤”字少了一撇（見下圖）。

2016年12月，商標局和商評委發布的《商標審查及審理標準》，更是在原《商標審查標準》基礎上增加了“商標含有不規范漢字或系對成語的不規范使用，容易誤導公眾特別是未成年人認知的”屬于“其他不良影響的”情形規定，并列舉了以下兩個案例：

（申請人申明商標文字為：厲捷）

（“逸”字少一點）

由上可見，商標中含有的漢字若有錯別字或自造字等情形的，是應當認定屬于《商標審查及審理標準》規定的情形，適用《商標法》第十條第一款（八）項不良影響條款予以駁回。而本案中“陶醉”的“陶”字中“缶”少了一撇，“醉”字中“酉”也不規范，實際上也屬于上述情形，那么是否應當根據上述規定，認定其具有不良影響而駁回呢？答案是否定的。

我們回到《國家通用語言文字法》的規定來看，《國家通用語言文字法》雖然明確了全國推行規范漢字的基本原則，但同時也規定有例外情形。該法第十七條規定：“本章有關規定中，有下列情形的，可以保留或使用繁體字、異體字：……（三）書法、篆刻等藝術作品；（四）題詞和招牌的手書字……”該條款實際上明確指出了書法作品乃至手寫字等情形沒有使用規范漢字的要求。

再看商標局《商標實質審查規程》的規定，該規定在明確禁止使用錯別字或自造字的同時，也規定了“以隸書、草書、篆書或繁體漢字為商標的，應按照對應的簡體漢字立分卡，進行檢索。商標文字藝術化或圖形化，但能明顯識別為漢字的，立漢字及拼音分卡，進行檢索。”可見，申請注冊的文字商標允許以藝術化或圖形化的表現形式呈現，而藝術化或圖形化的形式必然不可能是規范漢字的形式，因此該規程對于錯別字或自造字的限制，只是針對那些文字以普通印刷字體形式表現的商標。否則，該規程的規定就是自相矛盾的。endprint

因此，商標法領域禁止不規范漢字申請注冊商標并非是絕對的，其實際上區分了普通印刷字體及書法藝術字體兩種情形，對于前者，應當適用不良影響條款駁回，如本案中商評委即認為：“對于商標圖樣中標準印刷體的非規范漢字，例如錯別字或自造字等，可依據《商標法》第十條第一款第（八）項規定予以駁回”。而對于后者，則要視具體的情況而定。

2. 書法藝術字申請注冊商標，雖含有不規范漢字但不易被誤讀的，可予以初審公告。

《商標審查及審理標準》規定：“有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。”而商標使用不規范漢字是否應判定具有其他不良影響，也應綜合考慮我國的社會背景和文化傳統，從相關公眾的一般認識出發。

在我國歷史上，毛筆曾是最常用的書寫工具，毛筆字雖有隸書、草書、篆書等形式之分，但實踐中具體漢字的書寫常因個人習慣的不同而具有極強的個人色彩，導致書法作品中異體字、變造字甚至無法識別的漢字大量存在。因此，《國家通用語言文字法》才將書法藝術作品、手寫字等作為使用規范漢字的例外情形。而正是基于這樣的歷史文化傳統，對于以書法作品形式表現的文字商標，社會公眾會更多的從作品的層面而非文字的意義上去識別，因而不會將此類商標作為其認識或學習某個漢字的載體，更不會因此類商標中漢字書寫筆畫的不規范而產生對該漢字本身書寫方式的錯誤認識。

因此，對于以書法作品形式表現的文字商標，即使含有不規范漢字，若以相關公眾的通常認知來看，不會對其漢字的書寫方式產生錯誤認識的，不應當認定具有其他不良影響。具體到本案中，爭議商標“陶醉”即取自毛筆書法作品，具有較高的藝術價值。商評委即認為：爭議商標其圖樣系手寫書法文字作品，不屬于標準印刷體漢字，表現形式較為獨特。對于手寫體書法文字、圖形化的文字、文字化的圖形等，應考慮普通消費者施以一般注意力是否易誤讀等情形進行判斷，是否屬于《商標法》第十條第一款（八）項規定情形。爭議商標這一手寫書法文字雖與標準印刷體有所差異，但普通消費者以一般注意力不會產生誤認，不屬于《商標法》第十條第一款（八）項規定的非規范漢字之情形。

同理，對文字商標進行藝術化設計，能使商標更符合產品的特性，也更易于消費者識別，是市場主體常用的營銷手段。因此，圖形化的文字商標在市場中普遍存在，而此類商標中的文字或多或少會與規范文字的書寫方式有所不同，社會公眾早已習以為常，并不會就此產生誤認。故而，商評委在“陶醉”商標案中會認為，除了手寫書法文字外，圖形化的文字、文字化的圖形等，也應考慮普通消費者施以一般注意力是否易誤讀等情形。而這一觀點在第17247769號“勁趣”商標駁回復審案中也得到了體現。

在該案中，商標局認為，樂視網信息技術（北京）股份有限公司在第12類自行車等商品上申請注冊的“勁趣”商標（見下圖）中“‘趣字為不規范漢字，用作商標易產生社會不良影響。2樂視公司在復審理由書中闡述了該商標文字是經過了藝術設計，符合產品特性，并未改變漢字的基本結構，而經過藝術加工的文字商標隨處可見，相關公眾能夠識別，且相同設計的標識在其他類別上已經獲準注冊。商評委最終采信了上述觀點，認定該商標未違反《商標法》第十條第一款（八）項規定，該商標得以初審公告。

可見，經過藝術化設計的文字商標若含有不規范漢字的，在判斷其是否具有不良影響時，同樣要考慮圖形化文字商標大量使用的市場實際以及相關公眾的認知習慣來綜合判斷，而不能僅考慮商標文字本身的書寫方式。

啟示

通過上述分析，我們可以得到以下啟示：

（1）企業在申請注冊漢字商標時，若是以標準印刷字體形式申請，應當盡量避免使用錯別字或自造字等不規范漢字，以減少被駁回的風險；

（2）企業對自己的漢字商標進行藝術化設計時，需對經過設計的漢字是否有不規范情形進行審查，要么盡量不要改變漢字本身的書寫筆畫和結構，要么使設計形式完全脫離漢字本身的書寫方式，整體展現為圖形，從而規避被認為使用了不規范漢字的風險；

（3）企業若考慮對自己的漢字商標進行藝術化設計，可以選擇現有的毛筆書法作品中的漢字圖樣作為商標申請，這樣一來被認定使用了不規范漢字的風險相對較小。endprint