侵害著作權案件中保護技術措施的理解

曹麗萍

我國《著作權法》第48條“下列侵權行為”中的第（六）項，規定了“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的……”。類似的規定也出現在《信息網絡傳播權保護條例》第4條等多個條款中?？梢钥吹剑F行《著作權法》明確規定了規避或破壞技術措施構成侵害著作權。但該侵權行為與未經許可復制、改編、放映等其他侵害著作權的行為存在根本差異，前者不以直接使用作品為要件。有學者認為規避或破壞技術措施的行為不構成對專有權利的侵權行為，而屬于違反著作權法規定的“違法行為”。當然，從立法文意理解，規避和破壞技術措施包括在行為人應當承擔侵權責任的諸情形中，似乎應解釋該行為屬于一項侵權行為。

之所以在以保護專有權利為基本立法思路的《著作權法》中作此規定，主要是為了解決數字時代作品低成本、高質量和無限制的復制、傳播行為對作品權利人專有權利控制造成極大威脅的問題。通過賦予權利人在作品傳播前的前置性保護權利，避免出現短時間內侵權復制件廣泛大量傳播造成事后救濟難以彌補不良影響的結果。《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第11條和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第18條中都對技術措施保護作了規定。

我國2001年修訂的《著作權法》中就有對技術措施進行保護的條款，多年來，權利人以技術措施被規避或破壞而提起著作權侵權之訴的案件非常少。直到去年，因未經許可的深度鏈接（俗稱“盜鏈”）的侵權認定和法律救濟問題引起各方關注，激發了相當一部分權利人選擇主張技術措施被規避或破壞的維權路徑。筆者通過本文對司法實踐中常見的三類問題進行歸納，希望對權利人維權提供借鑒指導。

一、著作權法保護的技術措施

權利人有權對他人故意避開或破壞技術措施的行為尋求著作權法保護，這一結論的前提是要明確受著作權法保護的是何種技術措施?；ヂ摼W時代，權利人會對其依托信息網絡的一系列經營行為都采取相關的技術措施以實現對自主經營的有效控制。比如，提供電子郵箱服務的經營者會對用戶注冊郵箱的個人信息采取多重保密和備份措施，視頻網站經營者會對熱播作品向付費會員和免費用戶區別對待：或者僅付費會員能看，非付費會員不能看；或者付費會員每周能更新收看四集，非付費會員每周僅能更新收看兩集。

《著作權法》規定的可予保護的技術措施，不是指權利人為了自主、順利、安全經營所采取的任何技術措施，而是指“權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”。因此，權利人要以保護技術措施為由尋求司法救濟，就要注意其主張保護的技術措施是否屬于為保護作品、錄音錄像制品而設置。當然，不排除有些技術措施本身兼具保護作品、錄音錄像制品和正常經營的功能效果。

實踐中，許多原告主張的技術措施難以獲得著作權法保護，筆者例舉兩種典型情形：一是原告主張被告避開、破解其會員激活碼系統，使用戶可以較低價格獲得激活碼，取得相應的會員服務；二是原告主張被告破解原告技術措施，將原告花費人力物力制作的超過保護期的作品掃描件收錄到自己的數字圖書館中。第一種情形下，如果被告的行為能查證屬實，是一種非常惡劣的行為，但該行為是否應承擔以規避、破壞技術措施的著作權侵權責任則不然。很顯然，網站以不同價位的激活碼對應不同等級的會員身份，以不同等級的會員身份確定其應向之提供的服務內容，這種技術措施的設置主要體現了網站對會員的管理，并不直接體現網站對作品的保護。第二種情形下，涉案作品已經進入公有領域，成為社會大眾可免費使用的內容。即使因為要保存絕版紙質書而掃描并對掃描件采取一定的防止任意復制的技術措施，也屬于原告經營層面的技術保護措施，不屬于對作品的技術保護措施。設想下，如果每一個著作權人都對其進入公有領域喪失著作財產權保護的作品制作成加載了技術保護措施的電子文件，是否意味著可通過技術手段超出法定權利期限對作品給予保護？

二、尋求著作權法保護技術措施的主體應為著作權人

《著作權法》第48條第（六）項中規定的“權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”，從字面理解，著作權法意義上的技術措施似乎都是權利人設置的?？陀^上，對作品或錄音錄像制品等采取技術保護措施的人一般為傳播者。很多時候，權利人僅從事創作行為，傳播者非權利人，即實際使用、以各種方式傳播作品或錄音錄像制品等，則另有其人。將技術保護措施實施主體限定為權利人的理解過于狹窄，也無法完全符合實際。

由此引發的另一個問題，有人認為，既然是技術措施被規避或破壞，由此引發的法律責任應當向設置技術措施的人來承擔，即有權尋求技術措施保護的原告應是設置技術措施的人。筆者認為這種理解值得商榷。

禁止規避、破壞技術措施的目的是限制未經權利人許可傳播作品、錄音錄像制品等的使用行為，而不僅僅只是保護技術措施本身。好比他人家門鎖雖然屬于私有財產，但保護門鎖不被破壞的最終目的還是保護門鎖之后的私人空間和財產不受侵害。

不論將規避、破壞為作品等采取的技術措施的行為認定為“違法行為”，還是“侵權行為”，行為人都將依據《著作權法》承擔侵權責任，對應的權利人則應當為作品著作權人或鄰接權人。由于作品著作權或錄音錄像制品等鄰接權的財產權部分可依轉讓、授權等合同方式讓與他人或授權他人行使，因此，提及著作權人或鄰接權人，一般是指有權以原告身份就作品、錄音錄像制品等相關權利被侵害單獨提起侵權之訴的人，即包括所有有權禁止他人未經許可使用作品、錄音錄像制品等的人。需要通過技術保護措施控制作品或錄音錄像制品等的傳播，并從有序傳播中獲得著作權法意義上合法權益的人，主要是有權禁止他人未經許可使用作品或錄音錄像制品等的權利人。

有些案件中，設置技術措施的人是經作品著作權人授權取得普通使用許可的權利人，該普通使用許可權利人有權以其設置的技術措施被規避或破壞而主張他人侵害著作權嗎？筆者認為不可。普通使用許可權利人僅有權在授權范圍內自行使用作品，無權禁止他人以相同方式使用作品。如果允許普通使用許可權利人可以依作品技術措施被規避或破壞而起訴他人侵害著作權，某種程度上肯定了普通使用許可權利人亦有權禁止他人未經許可使用作品的結論。比如，A網站經普通許可在線傳播《戰狼2》電影，但采取技術措施禁止用戶將該影片下載到本地。B網站破解了A網站禁止下載的技術措施，將帶有A網站水印的《戰狼2》電影下載后提供給用戶。如果允許A網站以侵害著作權為由主張B網站破壞其作品技術保護措施，則B網站停止破壞技術措施的行為即是不再從A網站下載影片，事實上給予了A網站禁止他人未經許可傳播作品的權利。要明確的是，包括他人規避、破壞作品普通使用許可權利人所設置的技術措施，造成著作權收益減少的主體也是享有一定范圍專有權利的人，因為這類權利人減少了向規避、破壞技術措施的人發放普通許可而獲得的收益。

因此，實踐中就會出現著作權人、鄰接權或相關專有被許可人以原告身份起訴行為人破壞他人為作品、錄音錄像制品等采取技術保護措施，侵害原告享有的著作權或鄰接權的情況。

三、原告應證明存在受著作權法保護的技術措施

規避或破壞對作品、錄音錄像制品采取的技術措施，這一侵權行為的舉證責任在原告。要舉證存在相應的技術措施，并不要求原告對相關技術措施的基本原理、實現方法等具體技術點進行舉證說明，只要原告能舉證證明因采取技術措施可出現一般情況下不采取技術措施不同的技術效果，通?？梢哉J定原告完成了初步舉證證明責任。被告否認的，應當提交反駁證據。

如果原告本身就是這些技術措施的實施者，證明其技術措施可實現的技術效果并非難事。再通過比較被告行為下，原告的技術措施無法實現正常的技術效果即可。如果原告甲是著作權人，采取技術措施的非原告，而是原告的普通使用許可權利人乙，破壞技術措施的行為人是丙，原告甲就要舉證證明乙采取了何種技術措施，丙如何破壞了該技術措施。

值得一提的是，并不是所有情形下出現與正常技術措施的效果存在差異，就能得出著作權法意義上的技術措施被規避或破壞的結論。例如，有當事人主張，其PC網頁端的作品是某一數據格式的，被告開發經營的一款移動端瀏覽器在訪問該網站時，將該作品的數據格式進行調整，導致原告網頁在該瀏覽器中與PC網頁端顯示的編排模式不完全一致。此種情況下，原告如果無法明確其PC網頁端將作品設置成某一數據格式屬于保護作品的技術措施，則難以認定應受著作權法保護的技術措施存在。同時，作品格式的調整，如果是為了適應終端顯示的需要，也不屬于規避或破壞技術措施。由此引申，技術措施應有效，即該領域一般技術人員認為這是一項能實現技術效果的措施。法律不保護形同虛設的“技術措施”。

盡管本文主要分析著作權法意義上的技術措施，但不排除非著作權或鄰接權權利人對其經營活動采取了能體現其商業特色的技術措施。比如上文提及的作品普通使用許可權利人對其傳播作品采取的技術措施，后者若被規避或破壞，權利人也可以尋求反不正當競爭法的救濟。endprint