私募基金公司代客炒股如何定性

易斌

【案情】犯罪嫌疑人吳某（A有限公司董事長）多次主動聯系B集團副總裁張某洽談炒股業務。2015年12月8日，B集團與C公司（A有限公司旗下的子公司）簽訂“客戶委托投資管理合同”，合同約定C公司出資300萬元作為保證金，B集團提供郭、閆二人股票賬戶、密碼并出資3000萬元，B、C兩公司出資的3300萬元交由吳某操盤炒股，損失由C公司全部承擔，盈利雙方五五分成。合同簽訂后一個月左右，因吳某的操作導致郭、閆二人股票賬戶遭受重大損失。為減少損失，郭某、閆某二人單方變更股票賬戶密碼，拋售股票并將賬戶資金收回，二人最終實際損失人民幣6898797.34元。經查，C公司僅有私募基金牌照，沒有證券資產管理業務資質。

對于本案中吳某的行為如何定性有兩種不同意見。第一種意見認為吳某應以非法經營罪的共犯論處；第二種意見認為本案屬于民事糾紛，吳某不構成犯罪。

【速解】筆者同意第二種意見。理由如下：

第一，代客炒股并非必然屬于證券資產管理業務。本案中C公司與B集團簽訂的“客戶委托投資管理合同”主要涉及三個方面的內容：一是由B集團提供郭某、閆某兩個證券賬戶，交由C公司直接在客戶的賬戶上進行操盤；二是B集團投資3000萬元到上述賬戶，C公司提供300萬元保證金；三是操盤所造成的損失由C公司全部承擔，所獲盈利由雙方五五分成。《證券公司監督管理條例》第45條規定：證券公司依照《證券法》和本條例的規定，使用客戶資產進行投資的證券資產管理業務，投資所產生的收益由客戶享有，損失由客戶承擔，證券公司可以按照約定收取管理費用。證券資產管理業務中客戶與受托方歸根結底是雇傭與被雇傭的關系，其關鍵特征有以下兩點：（1）形式特征是客戶向受托方讓渡資產的占有權和管理權；（2）實質特征是客戶完全享有資產的收益和承擔資產的損失，受托方不對投資的風險負責，不直接分享資產收益。C公司與B集團所簽訂的這一合同，雖然符合證券資產管理業務的形式特征，但由受托方C公司全額承擔損失并支付保證金的做法并不符合資產管理業務的實質特征。因此，筆者認為該合同不是資產管理業務委托合同，而是一種合作性質的委托理財合同。代客炒股行為并非資產管理行為，所以不觸及非法經營罪。

第二，法律未明文禁止私募基金從事資產管理業務。2014年6月30日中國證監會第51次主席辦公會議審議通過《私募投資基金監督管理暫行辦法》，該辦法對私募基金的投資范圍做出了規定，即：私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債權、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他標的，其中多項投資均包括有資產管理業務方面的內容。但《辦法》并未對私募基金進行投資的方式進一步細化，也未明令禁止私募基金從事資產管理業務。在國家法律尚未對私募基金從事資產管理業務的合法性作出明確規定之時，筆者不贊成對這種行為進行刑事處罰。

第三，C公司與B集團的合同行為屬于兩民事主體在自由意志支配下的合意行為，不具備社會危害性。本案犯罪嫌疑人吳某與張某通過中間人介紹而相識，“客戶委托投資管理合同”亦是通過中間人撮合形成的民事協議，具有高度人身信賴關系。C公司并沒有通過公共媒體等宣傳工具招攬客戶，在此情況下，該合同行為所涉及到的利益關系人應當僅限于B集團和C公司之間，屬于私法中的意思自治范疇。合同行為對社會秩序和市場經濟秩序的破壞性尚不需刑法調整，對其進行刑事處理有違刑法的謙抑性原則。C公司應承擔民事責任而非刑事責任。

綜上所述，吳某的行為屬于在經營私募基金公司過程中通過私人關系承接的代客理財（炒股）行為，在法律未明確禁止私募基金參與證券業務經營的情況下，應當全盤考量其經營行為的公開性、社會影響力和具體危害結果，充分尊重私人意思自治，嚴守刑法的謙抑性，以防止刑事手段被濫用。吳某的行為不符合《刑法》第225條“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務”之規定，不構成非法經營罪。endprint