國際刑事法院預審分庭對南非違反義務的裁決述評

王佳

2017年7月6日，國際刑事法院第二預審分庭（Pre-Trial Chamber II）發布裁決，認為南非未按國際刑事法院要求在其境內逮捕參加非洲聯盟會議的蘇丹總統巴希爾（Omar Hassan Ahmad Al-Bashir）的行為違反了其對國際刑事法院的義務。本裁決針對的是達爾富爾情勢中檢察官訴巴希爾案的階段事件，裁決中對國家元首個人管轄豁免的解釋進一步豐富了相關理論與實踐。而且，南非政府于2016年宣布退出國際刑事法院的主要理由正是其被迫逮捕巴希爾。所以，本裁決無論在法律方面，還是在外交方面，都具有十分重要的意義，引起了國際社會的廣泛關注。

一、案件背景

2005年3月31日，聯合國安全理事會根據《聯合國憲章》第7章的授權通過了第1593號決議，將蘇丹達爾富爾情勢提交給國際刑事法院檢察官，并要求“蘇丹政府和達爾富爾爭端中所有各方，應與法院和檢察官充分合作并提供任何必要協助”。[1]檢察官在對該情勢進行調查后，請求第一預審分庭（Pre-Trial Chamber I）于2009年3月4日和2010年7月12日兩次發布了針對巴希爾的逮捕令。之后，國際刑事法院根據《國際刑事法院規約》第9部分通知締約國逮捕和移交巴希爾，南非也收到了通知。[2]目前，針對巴希爾的逮捕令還未經執行，因此對他的審判處于停滯狀態。

2015年5月，國際刑事法院通過媒體報道得知巴希爾將于6月中旬抵達南非參加非洲聯盟的一次峰會。于是，國際刑事法院書記處于當年5月28日通知南非當局，要求其在以下方面予以合作：（1）如巴希爾進入南非境內，根據《國際刑事法院規約》第86和89條將其予以逮捕并移交給國際刑事法院；（2）如有任何問題阻礙合作行動的開展，盡快與法院協商以解決問題。[3]

2015年6月11日，南非駐荷蘭大使館聯系了書記處，請求書記官長與南非政府法律顧問及使館的代表團于次日下午會面，以展開協商。法院同意了南非的請求，并安排預審分庭的主審法官、書記處和檢察官辦公室的代表與南非代表會面。會面后次日，巴希爾即進入南非境內。當天，南非政府法律顧問又先后與書記處和檢察官辦公室的代表會談。但是，直至6月15日巴希爾離開南非，南非政府都未采取任何行動。2015年12月4日，預審分庭認為上述事件應使《國際刑事法院規約》第87條第7款的程序啟動，并要求南非政府提交意見。與此同時，南非國內也進行著針對該事件的司法程序。

二、各方主要訴求

（一）南非

在聆訊和書面材料中，南非最主要的觀點是圍繞豁免問題展開的。南非認為，根據習慣國際法，巴希爾在南非享有免于刑事程序的外交豁免，由于蘇丹未曾放棄豁免，國際刑事法院不能要求南非逮捕和移交巴希爾，從而南非也沒有義務去逮捕他。[4]另外，在習慣國際法之外，南非與非洲聯盟所締結的《東道國協議》的相關條款也使得南非對非洲聯盟負有義務，須尊重巴希爾的豁免。[5]

南非指出，安理會第1593號決議不能視為剝奪了巴希爾作為國家元首的豁免權。首先，南非認為第1593號決議未提及豁免問題；其次，即使決議可解釋為與豁免問題有關，那么應該由蘇丹宣布放棄巴希爾的豁免，因此針對豁免問題的關系是蘇丹與安理會之間的，與南非無關；南非還指出本案存在的政治和外交方面的復雜背景，稱“南非作為和平行動的主要參加者，不能脫離非洲聯盟，或者采取暗示其將不再舉辦非盟峰會的政策”。[6]最后，南非請求國際刑事法院向安理會尋求對第1593號決議的解釋，包括促請安理會要求國際法院發布咨詢意見等。

（二）檢察官

國際刑事法院檢察官指出，南非知道其負有逮捕和移交巴希爾的義務，并在2015年6月前承認這一義務，且有能力實施逮捕和移交，但卻選擇不遵守義務。[7]

關于豁免，檢察官的主要意見有：第一，安理會第1593號決議第6段表明安理會知悉豁免問題的存在，并為不干擾國際刑事法院對本案的管轄權而未在決議中聲明豁免問題；第二，根據《國際刑事法院規約》第27條第2款和第98條第1款，國際刑事法院沒有必要在執行逮捕之前尋求締約國的同意。雖然蘇丹不是締約國，但第1593號決議要求蘇丹服從國際刑事法院的管轄，因而其在本案中地位與締約國一致，法院無須在逮捕其總統前尋求其同意；第三，南非和非盟之間締結的《東道國協議》中規定的豁免和國家元首豁免是同類事務在本案中都應放棄；最后，檢察官請求法院將本事態提交給安理會和締約國大會，因為根據《國際刑事法院規約》，法院無法進一步采取批判性措施，且提交事態將會促成將來的合作。

三、分庭意見

預審分庭將本案所涉問題分為兩個方面，第一個方面是南非不逮捕和移交巴希爾的行為是否違反了《國際刑事法院規約》的相關條款，第二個方面是是否應將事態提交給安理會和締約國大會。

（一）南非是否違反《國際刑事法院規約》

因南非的主要訴求在于豁免問題，分庭首先分析了南非的兩項理由。對于南非提出的其負有《東道國協議》的義務，分庭不予認可，稱《東道國協議》第7條中規定了豁免的主體范圍，包括非盟委員會委員、工作人員、政府間國際組織的代表等，但巴希爾不屬于上述任何一類。因此，《東道國協議》未規定成員國國家元首的豁免問題，巴希爾在南非參與峰會期間不享有來自《東道國協議》所賦予的條約方面的豁免。

對于南非所提的習慣國際法上的理由，分庭認為，習慣國際法確實存在一國不得對他國國家元首采取刑事強制措施的規則。當然，這種規則是存在于南非和蘇丹之間的，約束的是兩國之間的關系，而不能影響國際刑事法院的管轄權行使問題。

《國際刑事法院規約》第27條第2款規定：根據國內法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免或特別程序規則，不妨礙本法院對該人行使管轄權。分庭認為該條款排除了國家元首的刑事管轄豁免，因為國家元首豁免規則會妨礙法院刑事管轄權的行使，它當然也應被包括在這個廣泛的例外條款中。另外，如果締約國以國家元首豁免規則來反對與國際刑事法院合作的話，那么該條款就形同虛設，國際刑事法院的管轄權也將毫無意義。分庭還指出該條款的效果將包含垂直和水平兩個層面：垂直層面就是締約國和法院之間，而水平層面就是締約國之間。就垂直層面而言，豁免制度的建立是為了避免一國干涉另一國主權的事件發生，而非是為了保護某些個人的私利。況且國際刑事法院的締約國在締結《國際刑事法院規約》時已經接受了“官方身份無關性”，締約國就不能以國家元首豁免的規則為理由而拒絕向國際刑事法院逮捕和移交。就水平層面而言，締約國相互之間也不能拒絕向國際刑事法院逮捕和移交，這是《國際刑事法院規約》作為條約而產生的締約國之間的義務。但是，很顯然以上效果僅限于已經接受《國際刑事法院規約》的締約國，而對其他國家則不產生效果。endprint

《國際刑事法院規約》第98條第1款規定，如果被請求國執行本法院的一項移交或協助請求，該國將違背對第三國的個人或財產的國家或外交豁免權所承擔的國際法義務，則本法院不得提出該項請求，除非本法院能夠首先取得該第三國的合作，由該第三國放棄豁免。這一條款意味著法院在未獲得第三國同意之前不能要求締約國逮捕和移交該第三國的國家元首。但是，分庭指出，本案是由安理會第1593號決議啟動的，根據法院以前的裁決，《國際刑事法院規約》將適用于整個情勢，而不論涉及締約國與否。而且，《國際刑事法院規約》第13條第2款對安理會提交情勢的管轄權意味著法院在提交的情勢中應該全面實施其管轄權，以實現提交的目的。這樣的效果將實現國際刑事法院管轄權的擴張，且分庭指出，這種擴張是符合《聯合國憲章》對安理會的授權的。因此，蘇丹和國際刑事法院的關系是由《國際刑事法院規約》第27條第2款所調整的，蘇丹不能向法院主張巴希爾作為國家元首的豁免權。

因此，分庭指出，由于本情勢是由安理會提交的，所以《國際刑事法院規約》第27條第2款所規定的權利和義務應適用于蘇丹，《國際刑事法院規約》的締約國應該接受將巴希爾逮捕并移交給國際刑事法院的要求。《國際刑事法院規約》第98條第1款不適用于本情勢，締約國有義務執行逮捕令。盡管南非認為自己有義務尊重巴希爾根據習慣國際法所享有的國家元首豁免，它仍有義務逮捕和移交巴希爾，因為《國際刑事法院規約》的規定使得締約國不能單方面拒絕國際刑事法院的要求。[8]

（二）是否應提交于安理會和締約國大會

《國際刑事法院規約》第87條第7款規定，如果締約國未按本規約的規定行事，不執行本法院的合作請求，致使本法院無法行使本規約規定的職能和權力，本法院可以在認定存在這一情況后將此事項提交締約國大會，或在有關情勢系由安全理事會提交本法院的情況下，提交安全理事會。分庭指出，確定一國違反義務和確定是否應提交于安理會和締約國大會是兩個階段，對于后者，分庭擁有自由裁量權。因此，分庭考慮了南非的一系列行為，以及引入外界因素是否能促進南非履行合作義務等方面。

分庭首先指出，南非是第一個在收到逮捕和移交要求后主動請求啟用《國際刑事法院規約》第97條的締約國。每當得知巴希爾有可能前往某一締約國時，書記處都會提醒締約國其所負的逮捕和移交義務，并指出其可根據《國際刑事法院規約》第97條提出協商。但是，從未有任何一個締約國主動提出協商。南非提出協商的目的是為了解決它所認為的國際法義務沖突的窘境。之后，南非提交了書面和口頭意見，并且提出如分庭裁決其違反國際義務，則將提起上訴。

同時，南非在其國內也進行著針對此案的國內司法程序。南非法院判決稱南非政府不逮捕并移交巴希爾的行為違反了其在國內法律上的義務。由于南非政府撤回上訴，判決已是終審判決。從以上種種來看，南非政府已經選擇接受與國內法院合作以履行其國內法上的義務。因此，分庭認為南非政府此后將會履行其對國際刑事法院的義務，如巴希爾入境，則將逮捕和移交其于法院。另外，分庭指出，在逮捕和移交巴希爾方面，國際刑事法院曾將六個國家違反義務的行為提交給安理會，但是安理會卻未能采取措施要求這幾個國家遵守義務。這更令分庭認為提交給安理會也不能促成南非的進一步合作。最終，分庭決定不將南非違反國際義務的情況提交給安理會和締約國大會。

四、評析

19世紀以后，國家元首個人管轄豁免通過各國實踐確立為國際法上的一個規則。但是，國家元首個人管轄豁免的地位似乎一直都不很清楚。[9]在國家實踐中，它有時被作為國家豁免的一個組成部分，也有等同于外交豁免的情況。其實，國家元首個人管轄豁免和國家豁免、外交豁免之間存在著極其密切的聯系。國家元首個人管轄豁免在歷史上與外交豁免互為因果，同時還構成了國家豁免的基礎。當然，國家元首個人管轄豁免還保持著其獨有的意義，只是目前尚未澄清。

國際刑事法院成立后，國家元首個人管轄豁免的絕對性受到一定限制，因為《國際刑事法院規約》第27條明確規定了“官方身份無關性”。而且在實踐中，蘇丹總統巴希爾、肯尼亞總統肯雅塔、科特迪瓦總統洛朗·巴博等國家元首都受到了國際刑事法院的起訴。但是，國際刑事法院在實踐中卻面臨重重困難，特別是在達爾富爾情勢中，蘇丹既非國際刑事法院的締約國，又強烈抵制國際刑事法院對巴希爾的逮捕令。那么，國際刑事法院只能通過締約國的協助才能實現對巴希爾的審判。可是，《國際刑事法院規約》第98條“在放棄豁免權和同意移交方面的合作”規定，當逮捕和移交涉及第三國時，應獲得第三國放棄豁免的表示。在本案中，預審分庭認為，當由安理會提交情勢時，《國際刑事法院規約》將直接適用于整個情勢，而不論涉及締約國與否，從而無須獲得第三國放棄豁免的表示。但是，無論在《國際刑事法院規約》中，還是在《聯合國憲章》中，都并不存在直接的規定。而分庭在對上述問題進行解釋時，論證尚不充分，較難以說服締約國。

南非在本案中確實處于極其尷尬的境地。一方面，它是國際刑事法院的締約國，應該遵守法院對它的要求，立即逮捕和移交巴希爾；另一方面，出于國際關系的考慮，它認為自己必須尊重蘇丹國家元首的個人豁免。特別是作為非盟峰會的東道國，它如果在此期間逮捕來參會的蘇丹總統，更會導致非盟對它的不利反應。況且非洲聯盟已經屢次對國際刑事法院表達不滿，前任非盟主席曾公然批評道：“國際刑事法院總是針對非洲人。”[10]所以，南非事實上面臨著外交方面的巨大壓力，很難配合國際刑事法院的要求。當南非政府選擇不逮捕和移交巴希爾后，又在國內司法程序中被起訴，可以說受到了里外夾擊。所以，南非政府隨即宣布退出國際刑事法院。當然，由于南非國內法院判決認為南非政府退出國際刑事法院的決定違憲和無效，南非政府已經決定放棄退出國際刑事法院。在這種情況下，預審分庭雖然宣布南非不逮捕、移交巴希爾的行為違反了其對國際刑事法院的義務，但是并未將其提交給安理會和締約國大會。endprint

總之，本案的特殊情況在于被請求國南非要對非締約國蘇丹的國家元首采取刑事強制措施，而這讓被請求國面臨著國際規則之間的沖突——究竟是遵守國際刑事法院的要求，還是尊重國家元首個人管轄豁免？另外，南非還在非盟和國際刑事法院之間左右為難，更加使其難以做出抉擇，以致達到要宣布退出國際刑事法院的地步。2016年下半年起，國際刑事法院遭遇了史無前例的退出潮，盡管宣布退出的國家各有理由，但是這也說明了國際刑事法院本身存在的一些問題，本案正是例證。究竟怎樣協調締約國的需求和國際刑事法院的需求，究竟怎樣充分地解釋國際規則，從而達成平衡和妥協，是國際刑事法院在將來應面臨和思考的問題。

注釋：

[1]Violations of International Humanitarian Law and Human Rights Law in Darfur， Sudan， S/RES/1593 （2005）.

[2]ICC-02/05-01/09-239-Conf-Anx1.

[3]ICC-02/05-01/09-239-Conf， para. 3.

[4]ICC-02/05-01/09-T-2-ENG， p. 38， paras.7-8.

[5]ICC-02/05-01/09-T-2-ENG， p. 18， paras.10-12.

[6]ICC-02/05-01/09-290， paras. 17-24.

[7]ICC-02/05-01/09-289， para. 57.

[8]Decision under article 87（7） of the Rome Statute on the non-compliance by South Africa with the request by the Court for the arrest and surrender of Omar Al-Bashir， ICC-02/05-01/09-302， p. 38， paras. 107-108.

[9]龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究——當代國際公法、國際私法和國際經濟法的一個共同課題》，北京大學出版社2005年版，第8頁。

[10]劉仁文、楊柳：《非洲問題困擾下的國際刑事法院》，載《比較法研究》2013年第5期。endprint