從我國技術調查官制度的設計初衷出發探索技術調查官的身份定位

鄒享球

2014年8月31日，第十二屆全國人大常委會通過《在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》，同年，北京、上海、廣州知識產權法院相繼掛牌成立。與其它兩家知識法院一樣，廣州知識產權法院不僅承擔著完善知識產權司法保護制度、提高知識產權保護效果的任務，還肩負司法體制改革先行者和探索者的重要使命。知識產權法院成立伊始，萬眾矚目，在知識產權法院的眾多制度創新中，最為人們所關注的，莫過于技術調查官制度。筆者作為全國第一個參與訴訟活動的法院在編技術調查官，從履職第一天開始，就一直在思考和實踐我國技術調查官制度的相關問題，并依據《最高人民法院關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），開全國之先河，先后起草并經本院研究制定了《廣州知識產權法院關于技術調查官參與訴訟活動的暫行辦法》《廣州知識產權法院技術調查官選任和管理暫行辦法》《廣州知識產權法院技術調查工作規程（試行）》等技術調查官制度落地實施的三個規范性文件，初步解決了技術調查工作“做什么”、“誰來做”和“怎么做”的問題。技術調查官制度在我國實施近三年來，各地法院在技術調查工作“做什么”和“怎么做”的問題上，認識和做法基本趨于一致，但在“誰來做”的問題上，意見仍不統一，而最高人民法院也一直未正式出臺相應的文件規定。因此，筆者希望從我國技術調查官制度的設計初衷出發，結合技術調查官制度在廣州知識產權法院的實踐，對技術調查官的身份定位談談個人的粗淺認識。

一、角色定位決定了技術調查官的非社會化屬性

2014年12月31日最高人民法院發布了《暫行規定》，其中第一條第一款明確，“知識產權法院配備技術調查官，技術調查官屬于司法輔助人員”。對此，本人從以下幾個方面進行解讀：

（一）技術調查官應當是法院內部人員

什么叫司法輔助人員？根據權威解釋，人民法院的司法輔助人員稱為審判輔助人員，是法院內部除法官外從事審判輔助工作的其它工作人員，主要包括法官助理、書記員、司法警察和執行員等。1按照目前法院用人制度，法院內部工作人員包括在編干部和聘用制人員，而“技術調查官屬于司法輔助人員”，暫不論是否應屬于在編干部，但至少應該是法院內部工作人員，其任職資格、程序、管理等都要參照法院內部的相關規定執行，任命后非經嚴格的法定程序不得免職。因此，應當排除其它社會人員到法院任兼職技術調查官的情形。而且兼職技術調查官與咨詢專家只是名稱不同，所發揮的作用也沒有多大區別，這種做法本身也有悖于我國技術調查官制度的設計初衷。

（二）技術調查官應該是法院在編干部

技術調查官為什么叫技術調查官，而不是叫技術調查員或者技術調查師？從字面上理解，在《辭海》中，“官”字的解釋是擔任國家或政府職務的人員。2從引申義來看，“宀”表示區域、范圍，“阜”則有盛、多之意，“阜”居于“宀”之下，形成一個“官”字，表示在一定范圍內管理眾人，是為國家和君主管理相關事務的人員。因此技術調查官是“官”，應當屬于國家工作人員，也就是在編干部。

（三）技術調查官的地位應該高于或至少等同于法官助理

技術調查官制度是針對知識產權技術類案件專業性較強的特點所設立的特有制度。目前我國法官多不具備理工科專業背景，在知識產權技術類案件審理中引入技術調查官的目的是為了彌補法官專業技術知識的不足，作為法官的技術助手，在案件涉及技術問題時由技術調查官提供技術審查意見供法官參考。技術調查官雖然不具有審判權，但其輔助行為，與法官助理協助法官處理事務性的工作不同，技術調查官的工作成果能對法官的判決結果產生影響，有時甚至會成為法官判決的依據。對于有人將技術調查官定位為翻譯、橋梁、導游、船工等，即法官通過技術調查官這一橋梁、導游或船工的承載、指引可到達彼岸的說法，筆者不敢茍同。一方面，在專業技術案件審判中，涉及大量的專業術語和相關專業理論知識，法官在短期內根本無法理解和掌握，更不用說對一些復雜技術問題形成全面而深刻的認識；另一方面，在當前案多人少的背景下，知識產權法院的法官清案任務很重，即使是一個“最強大腦”和“跨界達人”法官，也不可能有那么多的時間對每一件案件的專業領域通過技術調查官這一“橋梁”就能學習和掌握，從而到達專業領域的“彼岸”。因此，在法官分身乏術以及缺乏專業背景的情況下，法官更多的只是需要技術調查官從目的地帶來真實、可靠的結果而非親歷探訪目的地的過程。如果說法官對案件的審理包括事實審和法律審兩個部分，那么知識產權審判法官對專利等技術類案件的審理，同樣也包括兩個部分，一個是技術審，一個是法律審，知識產權審判法官為對案件的技術問題形成專業和客觀的判斷所進行的技術審部分，則主要通過技術調查官來實現3。因此，技術調查官在參與訴訟活動中所發揮的作用和產生的影響，要高于法官助理。

二、職能定位決定了技術調查官的工作職權屬于司法權

目前，我國在實施技術調查官制度方面只出臺了《暫行規定》這一個規范性文件，在這個文件中，明確規定知識產權法院審理有關專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件等專業技術性較強的民事和行政案件時，可以指派技術調查官參與訴訟活動。技術調查官根據法官的要求，就案件有關技術問題履行下列職責：（一）通過查閱訴訟文書和證據材料，明確技術事實的爭議焦點；（二）對技術事實的調查范圍、順序、方法提出建議；（三）參與調查取證、勘驗、保全，并對其方法、步驟等提出建議；（四）參與詢問、聽證、庭審活動；（五）提出技術審查意見，列席合議庭評議；（六）必要時，協助法官組織鑒定人、相關技術領域的專業人員提出鑒定意見、咨詢意見；（七）完成法官指派的其他相關工作。由此，我們可以得出以下結論：

（一）技術調查官行使的是國家公權力

技術調查官的基本職能，是協助法官理解和查明案件所涉的專業技術問題，列席案件評議時，針對案件有關技術問題提出意見，接受法官對技術問題的詢問。如果單純從其基本職能來看，似乎技術調查官只是法官的技術顧問，與專家證人、專家輔助人、專家咨詢沒有太大區別，但從技術調查官的具體職責，我們可以看出，技術調查官在參與訴訟活動時，他們的職責與專家證人等有著本質的區別，一方面，他們從幕后走到了臺前，技術調查官坐上了審判法庭的審判輔助席位，直接向爭議雙方當事人發問，并要列席合議庭討論就案件涉及的技術問題接受法官的咨詢，發表技術審查意見，參與審理和裁判的全過程，在技術問題上協助法官行使審判權4；另一方面，技術調查官需要在庭審記錄上簽字，需要在裁判文書上具名，必須為技術意見的后果承擔責任。

（二）目前國家未來 對人民陪審員外的其它非國家公務人員行使國家公權力進行賦權

我國自2005年5月1日開始實施人民陪審員制度以來，人民陪審員在體現人民當家作主，提高司法透明度，緩解人案矛盾，提高辦案效率等方面發揮了非常重要的作用，對促進人民法院公正司法、增強司法權威、改善司法環境等具有十分重要的意義5。人民陪審員在參與法院辦案時，享有法官同等權力，而就他們的身份來說，人民陪審員不是法院內部工作人員，更不是國家公務員。因此，有人認為，人民陪審員不是法院人員，卻能行使與法官同等的審判權，臨時聘用人員、外聘兼職人員同樣可以作為技術調查官履行審判輔助職能。殊不知，人民陪審員制度是國家司法制度，人民陪審員的職權是國家法律賦予的，而目前國家并未對除人民陪審員之外的其它非國家公務人員參與訴訟活動進行司法賦權。

（三）技術調查官的職務行為多數時候對案件定性起決定作用

知識產權侵權訴訟大多涉及技術的判斷，技術問題的結論往往又直接影響著法律事實的認定，而多數情況下，法官對于專業技術領域不熟悉，因此，技術調查官出具的技術審查意見便成為法官裁決的重要依據，有時甚至左右最終的判決結果。廣州知識產權法院成立近三年來，技術調查官為法官提供的技術審查意見被法官采納的情況足以說明這個問題。據統計，截至2017年6月30日，廣州知識產權法院技術調查官共參與208件案件的訴訟活動，其中，參與庭審57件、證據保全或勘驗50件、技術比對或咨詢101件，出具書面技術審查意見書48份，在所有判決結案的案件中技術審查意見的采納率為100%。6

三、機構設置決定了技術調查室不僅是職能部門更是業務部門

《暫行規定》的第一條第二款明確，“知識產權法院設置技術調查室，負責技術調查官的日常管理”。機構設置原本是機構編制部門管理的事項，但在最高人民法院的司法解釋中專門用一個條款來明確機構設置事項的情況實屬少見，可見技術調查室對于知識產權法院的重要性和必要性。

（一）設置技術調查室對于知識產權法院來說是“剛需”

對于全國設立的三家知識產權法院，全國人大和最高人民法院要求，作為新型法院，知識產權法院要為人民法院司法體制改革樹立樣板，在扁平化管理方面為全國法院提供可復制的經驗。因此，即使不跟傳統中級法院比較，僅相對于其他專門法院十幾個內設機構而言，中央編辦、最高法院對知識產權法院的機構設置和人員編制也給予了法院設置史上最嚴格的控制，明確只能設立6個內設機構，而把傳統法院包括政治部、辦公室、行政后勤、紀檢監察在內的十余個職能部門的工作整合成一個內設機構——綜合辦公室。就是在這樣的情況下，仍將其中的一個內設機構用于設置技術調查室，其對知識產權法院的重要性不言而喻。

（二）單獨的管理職能不需要通過設置專門機構來實現

《暫行規定》明確的技術調查室負責技術調查官的日常管理，只是明確技術調查官的管理主體，并不意味管理職能就是技術調查室的全部職能。如果設置技術調查室的目的僅僅是對技術調查官進行日常管理、調配、考核的話，這項工作倒更應該劃歸綜合辦公室。我們知道，人民陪審員在人民法院的司法實踐中承擔了十分重要的任務，按照最高人民法院實施的人民陪審員倍增計劃，基層法院人民陪審員的數量與法官相比將達到1：1以上，7也就是說全國法院的人民陪審員的數量應該超過20萬人。如果技術調查室僅限于對技術調查官的管理，那么數量不小的人民陪審員更應該設立專門機構負責管理，但實踐中除最高人民法院設立了人民陪審員管理辦公室負責全國法院人民陪審員制度的研究和指導外，地方各級法院幾乎無一例外地將人民陪審員的管理納入了政工人事部門的職責范疇，沒有為人民陪審員的管理設置專門機構。以人民陪審員制度之重、人民陪審員數量之眾，在機構數量數倍于知識產權法院的地方各級人民法院尚且沒有設置專門的管理機構，而在知識產權法院設置技術調查官室，只能說明，知識產權法院的技術調查室不是單純的管理部門，而應該是業務部門。

（三）事實上絕大多數技術案件可由法院內部的技術調查官解決

目前，廣州知識產權法院技術調查室共有6名技術調查官，其中，學士3名、碩士2名、博士1名，專業領域包括計算機、通信、化學、化工、機械、自動化等，主要來自省內各級人民法院，少數來自法院系統外的科研機構，均為政法編公務員。2016年，在當時僅有3名技術調查官的情況下，受理技術調查案件94宗（不包括口頭咨詢），其中，專利案件34件（發明專利18件，外觀專利3件，實用新型專利13件），計算機軟件案件28件，辦結的94宗案件中，僅有20宗案件動用技術咨詢專家或商請審協廣東中心派審查員協助工作，將近80%的案件均由該院在編技術調查官獨立完成。82017年上半年，盡管受案件數量激增、新增人員未全面正式到崗的影響，技術調查官獨立完成技術調查案件的占比略有降低，在受理的98件技術調查案件中，也僅有28件案件由審協廣東中心派審查員協助完成，本院在編技術調查官獨立完成技術調查任務的占比仍然高達71.4%。9

四、技術調查官的身份定位及優劣勢分析

綜合以上分析，我們可以對技術調查官的身份定位給出結論，但是如同任何事物都有的兩面性一樣，筆者根據我國技術調查官制度的設計初衷推定的技術調查官身份定位既有其優勢，也存在先天不足。揚其所長，往往僅僅取決于決策者的認識和態度，而如何避短，則是執行者需要思考和解決的問題。

（一）技術調查官的身份應當為有專業技術背景的在編公務員

從角色定位看，技術調查官應當是法院的在編干部，其地位應當高于或至少等同于法官助理；從職能定位看，技術調查官行使的是國家的公權力，是司法權，非經法律授權非公務員不應履職；從機構設置看，技術調查室是業務部門，不是外聘和兼職人員的管理機構，應當“自己的事情自己做”。技術調查官的身份必須符合以上三個定位，而能夠同時滿足以上定位條件的只能是有專業技術背景的在編公務員。當然，除了這種正常情況之外，也可以參照政法高校教師到法院交流任職當法官的做法，從行政機關、工科院校和科研機構選派專業技術人員交流到知識產權法院任技術調查官。

當然，這只是擔任技術調查官的基本條件，除此之外，技術調查官還應該具備什么樣的資格條件，筆者將另行撰文進行探討。但本人認為有兩點應該可以確定：一個是高級職稱不是擔任技術調查官的必要條件。在知識產權審判實踐中，涉及到技術問題的絕大多數為實用新型專利案件和著作權中與計算機軟件及網絡傳播相關的案件。據統計，2016年，廣州知識產權法院技術調查官參與訴訟活動的所有案件中，發明專利14件，實用新型22件，計算機軟件相關的24件，侵害作品信息網絡傳播權糾紛33件，發明專利占比僅為15%。10由于我國對實用新型專利申報門檻偏低，因此，垃圾專利較多，除了發明專利外，其它專利和著作權案件技術含量普遍都不是太高11，一般情況下，相關專業本科文化程度的專業技術人員就能夠弄懂并幫助法官理解相關技術問題。廣州知識產權法院現有的技術調查官沒有一個具備高級技術職稱，更沒有一個全省乃至全國知名的專家，但絕大多數技術案件通過他們都得到了很好的處理。有觀點認為，由于技術調查官的專業性要求，技術調查官應當是院士或知名專家等具有較高專業素養的人員。12當然，理想主義者追求之純粹永遠是值得尊敬的，但現實才是我們探討的出發點。在當前情勢下，知識產權法院恐怕很難吸引到知名專家來擔任技術調查官，更不論院士了。另一個應該可以確定的是法官資格也不應當是擔任技術調查官的必要條件。在德國專利法院設置有技術法官，技術法官除了熟悉專利法、具備法官資格外，還必須同時是某一專業技術的專門人才，而且他們也只辦理自己熟悉專業的專利案件，對于不熟悉專業的案件仍然由法律法官通過技術調查官的協助來處理。13我國的技術調查官不是技術法官，我們對技術調查官可以有技術要求，而不應該有對法律背景的硬性要求，否則形式上的技術法官就變成了實質上的技術法官，在案件審理中，容易形成技術調查官喧賓奪主、越俎代庖的局面。

（二）編制內人員擔任技術調查官的優勢分析

在建立技術調查官制度之前，我國知識產權審判技術事實查明途徑主要有專家證人、司法鑒定、專家咨詢以及專家陪審等，14而技術調查官制度同屬技術事實查明機制的一部分，為何在上述技術事實查明途徑存在的情況下還特設技術調查官，而且還應當由公務員擔任？其優勢主要體現在以下方面：（1）中立性。《暫行規定》第5條明確技術調查官參照民事訴訟法、行政訴訟等有關審判人員回避的規定，同時，技術調查官作為法院內部工作人員，法律地位決定了其相對于專家輔助人或專家鑒定人具有更高的超然性和客觀公正性，不會受制于任何一方當事人，能夠保持不偏不倚的訴訟態度，不偏袒任何一方，同時也不對另外一方產生偏見和歧視，其意見具有更高的參考價值；（2）權威性。由公務員擔任技術調查官，除對那些試圖混淆視聽、故意混亂法官判斷、在技術問題上無理糾纏的當事人產生一定的專業震懾力之外，其公務員身份所代表的公信力和權威性相對于臨聘或兼職的社會人員更容易得到當事人和社會的接受和認可；（3）高效性。審判實踐中采用的技術事實查明手段很多，如技術鑒定、技術咨詢、專家陪審等，但是這些手段都普遍存在效率不高、時間冗長等嚴重影響審判進程的問題15。技術調查官制度的設置可以極大緩解該問題，法官可以隨時隨地與技術調查官進行簡單的或深度的技術溝通和咨詢，技術調查官也可以高效快捷地查看有關技術材料和證物，而兼職的技術調查官鑒于其身份往往是公務繁忙的社會專業人士，很難發揮其對法官的高效協助功能；（4）制約性。依照大陸法系國家奉行的法官職權主義原則，技術調查官職能的履行授權源于法官，根據法官要求參與訴訟活動，并對其自身的行為負責。作為行使國家公權力的技術調查官，如果由兼職或臨時外聘人員擔任，其自身的責任感和使命感難以與普通國家公務員相比，由于不受公務員法約束，違紀被查處所付出的成本相對較小，對其監督和獎懲也難以真正落實。

（三）劣勢分析及完善措施

在編技術調查官固然有其身份優勢，但也確實存在問題。一方面，人員編制和專業結構受限，存在技術調查官提供技術服務的有限性與法官對專業要求無限性的矛盾；另一方面，人員流動和知識更新偏慢，可能存在專業知識老化和科技發展日新的矛盾。知識產權案件的技術問題涉及領域廣泛，發展日新月異，技術調查官的專業水準能否跟上技術發展現狀是完善技術調查官制度的重要課題。因此，有人認為技術調查官應從生產一線技術人員中選任。但筆者認為，技術調查官本身就是一線技術人員，知識產權法院有充足的技術類案件資源，技術調查官長期接觸各類技術類案件，辦案需要必然迫使其主動進行專業知識更新。而且知識更新也不是技術調查官獨有的問題，更不是“不治之癥”，他們存在的問題完全可以通過一些具體措施來彌補和完善，如：1.建立與國家相關行政機關、科研院所的人員交流機制。我國的技術調查官制度借鑒于日本、韓國、臺灣地區等，在人員來源上，上述國家或地區實務操作中均倚重行政機關或科研院所人員。16目前，廣州知識產權法院正與國家專利局審查協作廣東中心合作，由中心派遣審查員掛職協助技術調查官開展技術調查工作，取得了良好的效果；2.完善技術調查官脫產學習和業務培訓機制。借助國家知識產權局審協中心或域內相關高新科技企業成熟的人員培訓機制，派遣技術調查官參加培訓和跟班學習，使技術調查官得到一線的專業技術知識更新與培訓，了解行業前沿技術和發展趨勢，使之成為真正的“本領域技術人員”，為提高技術事實查明提供堅實的技術支撐；3.充分發揮技術專家咨詢委員會的作用。技術調查官有編制員額限定，單憑技術調查官自身的技術能力難以滿足技術調查工作的實際需要。因此，要充分利用社會資源，成立技術專家咨詢委員會，建立技術專家庫，使技術調查官碰到自身無法解決的問題時，能及時得到專家的指導和幫助。