知識產權侵權損害賠償現狀的程序法理論糾問與破解之路

張鵬

解決“舉證難”的根本之道是，引入知識產權侵權損害賠償數額確定方面的舉證妨礙制度，引入知識產權侵權損害賠償數額確定方面的法院調查取證權，適度調整知識產權侵權損害賠償數額確定方面證明標準與證明責任的適用。

改革開放以來，我國逐步建立起中國特色知識產權保護制度，權利保護是我國知識產權制度發展的本質特征，推動創新是我國知識產權制度發展的根本要求1。應當說，權利保護制度是中國特色知識產權制度最為重要的組成部分之一。正如刑法學由犯罪論和刑罰論共同構成一樣，知識產權權利保護制度理論應當由侵權構成論和損害賠償論共同構成。同時，從實務角度而言，我國知識產權侵權損害賠償存在著時間長、舉證難、成本高、賠償低等問題。例如，全國人大常委會專利法執法檢查報告指出，“專利保護效果與創新主體的期待存在較大差距。專利維權存在‘時間長、舉證難、成本高、賠償低‘贏了官司、丟了市場以及判決執行不到位等狀況。”2目前正在開展的著作權法執法檢查反映了類似的問題。3

一、知識產權侵權損害賠償“舉證難”的程序法理論糾問

在知識產權保護存在的時間長、舉證難、成本高、賠償低等問題中，時間長、成本高的原因在于賠償低，賠償低的關鍵在于舉證難。“舉證難”是知識產權侵權損害賠償現狀所存在的問題核心，需要從程序法角度進行理論糾問，進而從程序法角度尋求破解之路，構建符合我國國情的知識產權侵權損害賠償證明制度。知識產權侵權損害賠償責任，以專利權實際損害（即實際損失）為要件，權利人要獲得賠償，就應該存在實際損害。4然而，知識產權的客體非物質性，決定了知識產權權利使用的非損耗性，從而有時不易確定侵權行為給權利人造成的實際損害5，這就給知識產權侵權損害賠償的證明帶來了一定的挑戰。

具體而言，知識產權侵權損害賠償數額的計算標準包括：造成損失、違法所得、合理的專利許可費和法定賠償。就“造成損失”的舉證證明而言，從理論上講，證明侵權行為人占有的市場份額和侵權行為人的銷售量，即可得出知識產權侵權行為使得權利人所失去的利潤。然而，其中“侵權行為人占有的市場份額”可以通過市場調查等方式加以證明，但是“侵權行為人的銷售量”的證明材料完全在侵權行為人手中，權利人往往因為侵權行為人拒絕提供或者虛假提供相關材料而無法完成證明責任。就“違法所得”的舉證證明而言，權利人要證明侵權行為人的違法所得，通常需要證明侵權行為人的知識產權侵權產品銷售總量以及銷售過程中的合理利潤。其中的“侵權行為人的銷售量”的證明材料完全在侵權行為人手中，對于“銷售過程中的合理利潤”，侵權行為人財務會計賬簿是直接的證明材料，雖然可以通過行業一般情況作為佐證，但是顯然不如侵權行為人財務會計賬簿更為直接。就“合理的專利許可使用費”的舉證證明而言，我國司法實踐中幾乎沒有建構合理的專利許可虛擬交易模型的經驗。因此，絕大多數案件適用法定賠償作為知識產權侵權損害賠償制度的適用標準6。

二、知識產權侵權損害賠償證明制度分析

就知識產權侵權損害賠償證明制度的理論基礎而言，其建構于被稱為“訴訟法的脊梁”7的現代證明責任制度。知識產權侵權損害賠償制度中的證明責任，是指在知識產權侵權損害賠償訴訟中，訴訟當事人應當對其主張的事實提供可以用于證明的證據，如果舉證期限內，根據現有證據不能判斷訴訟當事人主張的事實真偽，則由該訴訟當事人承擔不利后果8。從程序法角度分析知識產權侵權訴訟“舉證難”問題，具體如下：

首先，司法首位性與辯論主義結合所導致的根本性問題。在大陸法系中，法院壟斷了調查證據的權力，并且并不認為“當事人有直接要求其對造（甚至訴訟外第三人）提供有關事實、證據資料之權利”9，大陸法系將正確地認定事實及適用法律作為司法功能和責任的核心，不得與授予私人行使或者與居于私人地位的當事人分享。這就產生了法官壟斷調查取證的權力，但是法官幾乎不會主動搜集證據，當事人需要承擔行為意義上和結果意義上的證明責任，但是沒有直接搜集證據的權力和基本能力，從而在民事訴訟中出現“法官不會、而當事人不能搜集所需要的證據”10的情況。

其次，知識產權所具有的客體非物質性所導致的突出性問題。由于侵權損害賠償制度的主要功能在于補償受害人的損害，所以一般賠償數額以受害人受到的損害為限。相對于積極損害而言，除了消極損失和精神損害之外，當屬知識產權侵權損失數額較難計算，我國法律制度仍然以受害人舉證證明為原則，但知識產權損失數額往往難以計算11。專利權所具有的客體非物質性使得因果關系的證明更具困難。尤其是，按照“造成損失”標準計算專利侵權損害賠償數額時，需要證明侵權行為和造成損失之間的因果關系。證明“違法所得”的相關證據又在被控侵權人一方，由此導致“違法所得”的證明也存在較大困難。可見，專利權客體的非物質性使得司法首位性與辯論主義結合所導致的“法官不會、而當事人不能搜集所需要的證據”12這一舉證難問題更為突出。

就比較法角度而言，證明責任制度是調整知識產權侵權損害賠償力度的重要制度手段。例如，日本1988年之前的《專利法》引入了專利侵權損害賠償制度，但是在司法實踐中，法院要求當事人必須舉證說明“如果沒有發生專利侵權行為，那么專利權人可以得到的利益”和“因為發生專利侵權行為，專利侵權行為人而獲取的利益”都非常困難。另外，出于鼓勵技術擴散的考慮，法院判定的“技術轉讓費”也很低13。也就是說，當時日本法院判定的專利侵權損害賠償數額平均值幾乎只有美國類似案件判決的專利侵權損害賠償數額平均值的10%14。1998年，日本修改《專利法》第一百零二條，全面降低專利權人舉證責任，簡化舉證程序，在日本1998年《專利法》修改之后，司法實踐中判定的專利侵權賠償數額大幅增長15。

三、專利侵權損害賠償“舉證難”的程序法解決

解決專利侵權損害賠償“舉證難”的根本之道是在借鑒當事人主義訴訟模式經驗的背景下，明確行為意義上和結果意義上的證明責任，在證據基礎上對民事侵權損害賠償數額采取司法定價方式。

（一）引入知識產權侵權損害賠償數額確定方面的“舉證妨礙”制度

舉證妨礙制度，又被稱為證明妨礙制度、證明受阻制度。廣義上的“舉證妨礙制度”，是指民事訴訟中的當事人以某種原由拒絕提出證據所應當承擔的行為后果，或者是由于民事訴訟當事人自己的原因無法提出證據所應當承擔的行為后果。狹義上的“舉證妨礙制度”，是指不承擔舉證責任的當事人以作為或不作為的方式，故意或過失使承擔舉證責任的當事人無法提出證據，從而使得待證事實無法證明，就負有舉證責任的當事人的事實主張，作出對該人有利的調整。16通常而言，我們采用狹義上的“舉證妨礙制度”。

知識產權侵權損害賠償數額確定方面的“舉證妨礙”制度的構建：知識產權侵權損害賠償數額確定方面的“舉證妨礙”制度的構成要件包括行為要件、結果要件、因果關系要件和主觀要件。行為要件是指，在知識產權侵權損害賠償數額確定方面，被控侵權人存在妨礙權利人舉證的行為，這一行為包括作為的妨礙行為和不作為的妨礙行為，在司法實踐中主要表現為不作為的妨礙行為，亦即沒有正當理由拒不提供侵權行為人的財務會計賬簿等證據。結果要件是指，在知識產權侵權損害賠償數額確定方面，造成待證事實處于真偽不明的狀態，亦即導致“侵權行為人的銷售量”、“銷售過程中的合理利潤”等待證事實處于難以確定的狀態。因果關系要件是指，待證事實處于真偽不明的狀態必須是由妨礙權利人舉證的行為引起，“妨礙權利人舉證的行為”和“待證事實處于真偽不明的狀態”二者之間具有相當因果關系，亦即若無“妨礙權利人舉證的行為”，則不會出現“待證事實處于真偽不明的狀態”的情況。主觀要件是指，被控侵權行為人具有主觀故意或者過失。被控侵權行為人具有主觀故意，主要是被控侵權行為人明知或者應知財務會計賬簿等證據對民事訴訟的價值，希望或者放任待證事實處于難以確定的狀態這一結果的發生。被控侵權行為人具有主觀過失，主要是被控侵權行為人因為欠缺合理注意，未達到一般理性人應當達到之注意，導致待證事實處于難以確定的狀態這一結果的發生。通常而言，具有主觀故意的被控侵權行為人通常主觀可歸責性較高，往往會導致權利人的舉證責任轉移至被控侵權行為人或者權利人的主張自然成立的法律后果。

類似制度在《商標法》修改中已經引入，2013年修改后的《商標法》第六十三條第二款規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。例如，在3M公司、3M中國有限公司訴常州華威新材料有限公司、聶少杰一案17中，一審法院指出，被控侵權的常州華威新材料有限公司有能力提供而拒不提供反映其生產銷售侵權產品數量及利潤的財務憑證，導致本案侵權人因侵權所獲得的利益無法查清，依法確定常州華威新材料有限公司應當向3M公司、3M中國有限公司賠償350萬元。二審法院維持上述判決。常州華威新材料有限公司在向最高人民法院提請再審的時候，并未提交任何有關其生產銷售侵權產品持續時間、數量、利潤的賬簿、資料等證據用以推翻一、二審法院對上述考量因素的認定，據此，最高人民法院認定，常州華威新材料有限公司有關本案賠償數額的認定存在錯誤的再審申請理由不能成立。

（二）引入知識產權侵權損害賠償數額確定方面的法院調查取證權

就我國法律實踐而言，修正后的《民事訴訟法》規定了“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據”情況下，可以請求人民法院依職權收集證據。針對專利權人舉證困難的現狀，可以采取上述舉證妨礙制度實現舉證責任的轉換，同時可以采用賦予人民法院調查取證權的方式加以解決。本文建議，應當同時引入這兩種制度，由權利人在法律適用中加以選擇主張，從而實現對知識產權侵權損害賠償案件“舉證難”問題的徹底破解。知識產權侵權損害賠償數額確定方面的法院調查取證，是對權利人舉證的補充救濟方式。人民法院調查取證相對于專利權人舉證而言具有次位性，只有在權利人確有困難無法自行舉證的前提下才能實施18。

知識產權侵權損害賠償數額確定方面的人民法院調查取證權的適用條件：知識產權侵權損害賠償數額確定方面的法院調查取證權的適用，包含程序要件和實體要件兩個方面。就知識產權侵權損害賠償案件法院調查取證權的程序要件而言，需要依據專利權人的申請啟動，不能由人民法院依職權啟動。就知識產權侵權損害賠償案件法院調查取證權的實體要件而言，需要針對被控侵權行為人手中掌握的、對知識產權侵權損害賠償數額確定必不可少的證明材料，通常是由被控侵權行為人掌握的涉嫌侵權產品以及賬簿、資料等證據。我國《民事訴訟法》第六十七條并沒有規定針對自然人的舉證妨礙強制措施，同時缺乏對妨礙調查取證行為的制裁措施，因此我們建議在《專利法》《著作權法》和《商標法》修改中加以特別規定。