對修改《大氣污染防治法》著力點的思考

徐祥民+姜淵

摘要 從2013年到2016年我國大氣污染防治所取得的巨大成就不能用來說明2015年修訂通過的《大氣污染防治法》為防治大氣污染發揮了巨大的作用。那些成就主要是由以《重點區域大氣污染防治“十二五”規劃》《大氣污染防治行動計劃》為標志的政府防治大氣污染的行動取得的。《大氣污染防治法》（2015）的加“嚴”修訂主要表現在：罰則條款數量增加；違法行為種類增加；責任類型增多；多處設定“懲罰束”；設定階梯式處罰；創設身份罰新形式，多處設定機能罰等方面。那些加“嚴”修訂都服務于實現“行為人不違反”這個規制目標。以往的研究成果表明，使“行為人不違反”的法律不能保證使環境達到一定的質量目標。近年我國政府環境保護舉措取得成功的秘訣主要有三點，即：①減少絕對排放量；②政府負責，而不是行政相對人負責；③用權力推行，而不是用設懲罰“威脅”行政相使之守法的方式尋求大氣污染防治目標的實現。要讓大氣污染防治法成為我國防治大氣污染的基本依據和有效防治大氣污染的保障，必須對新修訂的《大氣污染防治法》再行修訂。新的修訂應當以政府的大氣污染防治行為為著力點。這樣的修訂主要應當考慮：建立大氣質量目標制度；健全總行為控制制度；按照大氣污染防治的需要明確對各級政府、地方權力機關的授權；規定政府或其職能部門的職責和相關行政權運行的約束程序。在對《大氣污染防治法》實施了以“政府的大氣污染防治行為”為著重點的修改之后，國家將取得法治國家建設和大氣污染防治法制建設的雙重收獲。

關鍵詞 大氣污染防治法；總行為控制；大氣質量

中圖分類號 X197

文獻標識碼 A文章編號 1002-2104（2017）09-0093-09DOI：10.12062/cpre.20170601

2015年修訂通過的《大氣污染防治法》（以下簡稱《大氣污染防治法》（2015））已經實施1年多，實踐對此次修訂給出了怎樣的評價，我們是否還需要對大氣污染防治立法的完善做新的努力呢？雖然《大氣污染防治法》（2015）已經獲得來自媒體、學界的好評[1-2]，但持懷疑態度的究問也許并不多余。

1 《大氣污染防治法》（2015）對治理霧霾的貢獻

《大氣污染防治法》（2015）自2016年1月1日起生效，到2016年年底，實施滿1年。在這1年中，我國大氣污染防治取得了明顯的成效。以近幾年社會認知度極高的大氣中細顆粒物（PM2.5）濃度的變化為例。與2015年相比，不管是月均濃度還是年均濃度都有明顯下降（見表1）。

我們可以用這一組數據來說明2016年大氣污染防治取得了巨大的成績，但卻不好用它們來證明《大氣污染防治法》（2015）在防治大氣污染上發揮了怎樣的作用，更不好用它們來說明《大氣污染防治法》（2015）對防治大氣污染的作用比修訂前的《大氣污染防治法》（2000）有多么大的提高。在沒有實施《大氣污染防治法》（2015）的年份（以2013年與2014年為例），大氣污染防治也曾取得巨大的成就（見表2）。

在尚不存在《大氣污染防治法》（2015）的年份，我國大氣污染防治也可以取得如此顯著的成就。這至少可以說明，不是只有在對大氣污染防治法實施了2015年所做的那些修訂之后大氣污染防治才可以取得明顯成效。之所以對《大氣污染防治法》（2000）實施修訂，是因為在該法規范下開展的大氣污染防治沒有產生令人滿意的效果，是因為立法機關相信這部法律存在影響提高大氣污染防治效果的缺陷。在該法尚未修訂、該法的缺陷尚未得到彌補的情況下，我國大氣污染防治依然可以取得年均細顆粒物濃度下降十幾個百分點的成就，這份不能歸功于《大氣污染防治法》（2000）的功績是如何取得的呢？如果不帶法學家或法律工作者的偏見，我們應當承認，那是國家行政權力運行的結果。近幾年，我國政府投入大氣污染防治的主要行動有兩項，一項是實施《重點區域大氣污染防治“十二五”規劃》；另一項是實施《大氣污染防治行動計劃》。

經國務院批復的《重點區域大氣污染防治“十二五”規劃》（以下簡稱《重點區域防治規劃》）以2010年為規劃基準年，為從2012年到2015年重點區域的大氣污染防治設定了明確的“規劃目標”。對降低大氣中細顆粒物濃度設定的目標包括“京津冀、長三角、珠三角區域”“年均濃度下降6%”（第2章第3節）等。為了實現規劃目標，《重點區域防治規劃》“依據地理特征、社會經濟發展水平、大氣污染程度、城市空間分布以及大氣污染物在區域內的輸送規律，將規劃區域劃分為重點控制區和一般控制區，實施差異化的控制要求”，“對重點控制區，實施更嚴格的環境準入條件，執行重點行業污染物特別排放限值，采取更有力的污染治理措施”（第3章）。對已經存在的污染源，《重點區域防治規劃》采取了包括“淘汰火電、鋼鐵、建材等重污染行業落后產能”，“淘汰揮發性有機物排放類行業落后產能”（第3章第3節）等多種治理措施。對新增污染源，《重點區域防治規劃》采取了“嚴格控制高耗能、高污染項目建設”，“嚴格控制污染物新增排放量”，“實施特別排放限值”，“提高揮發性有機物排放類項目建設要求”等“環境準入”措施（第3章第2節）。此外，《重點區域防治規劃》還采取了“煤炭消費總量控制”、“擴大高污染燃料禁燃區”（第4章第1節）等控制措施。新增污染源排放低，原有污染源或遭淘汰（停止排放），或受“禁燃”之類的限制而不得排放，大氣接受人為排放的污染物質減少了，大氣質量自然也就提高了。

2013年9月10日國務院印發的《大氣污染防治行動計劃》（以下簡稱《大氣行動計劃》）宣布，“經過五年努力”，使“全國空氣質量總體改善，重污染天氣較大幅度減少；京津冀、長三角、珠三角等區域空氣質量明顯好轉”。它確定的“具體指標”包括：“到2017年”，“京津冀、長三角、珠三角等區域細顆粒物濃度分別下降25%、20%、15%左右，其中北京市細顆粒物年均濃度控制在60 μg·m-3左右”（序言）等。為了實現規定目標，《大氣行動計劃》采取了一系列具體而嚴格的措施。比如，《大氣行動計劃》規定，“到2017年，除必要保留的以外，地級及以上城市建成區基本淘汰每小時10 t及以下的燃煤鍋爐，禁止新建每小時20 t以下的燃煤鍋爐；其他地區原則上不再新建每小時10 t以下的燃煤鍋爐……”又如，《大氣行動計劃》規定，“到2015年，淘汰2005年底前注冊營運的黃標車，基本淘汰京津冀、長三角、珠三角等區域內的500萬輛黃標車。到2017年，基本淘汰全國范圍的黃標車……”產生污染比較多的小鍋爐、燃煤電廠被關閉甚至鏟除了，數以百萬、千萬計的黃標車被淘汰了，原本讓大氣不堪重負的污染物質就自然減少了，空氣質量也就自然提高了。endprint

在《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》先后實施的過程中，不僅2014年和2016年74城市月均和年均PM2.5濃度明顯下降，而且從2013年到2016年每年都有下降（見表3）。

表3顯示的2016年比2014、2015年不能算小的下降數值是否能夠用來說明《大氣污染防治法》（2015）治污有奇效呢？也不能。在《大氣污染防治法》（2015）尚未投入施行的2013年到2015年，主要由《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》推動的大氣污染防治持續進行。2014年和2015年年均PM2.5濃度升降比例的幾何平均值為87.08%。假定對大氣污染防治的總投入保持不變，2016年PM2.5年均濃度應為47.82（見表4）。

表4告訴我們：其一，按2014年和2015年PM2.5年均濃度升降比例的幾何平均值推算出來的2016年PM2.5年均濃度值與2016年實測值（見表3）沒有太大差別，兩者的差距僅為0.19。其二，2017年和2018年及其之后的年份，74城市的PM2.5年均濃度還會持續降低。這說明，即使沒有經修訂的《大氣污染防治法》（2015）的實施，主要由《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》推動的大氣污染防治也能產生像2016年所取得的那樣的效果。按照這一判斷，用《大氣污染防治法》（2015）取代《大氣污染防治法》（2000），也就是2015年對《大氣污染防治法》的修訂，對防治大氣污染的作用不大。

2 《大氣污染防治法》（2015）“嚴”在哪里？

學者們認為《大氣污染防治法》（2000）因存在不夠“嚴”等諸多缺陷才沒有為防治大氣污染發揮應有的作用[3-4]，立法者為了提高《大氣污染防治法》防治大氣污染的功效接受學者們的批評實施了加“嚴”的修訂。于是，經修訂的《大氣污染防治法》（2015）（也就是《大氣污染防治法》獲得了“史上最嚴”的美譽[5-7] 。這已經很“嚴”的法為什么沒有在大氣污染防治中產生奇效，表現出與以往不夠“嚴”的法的不同呢？為了回答這個問題，讓我們先看一看《大氣污染防治法》（2015）究竟“嚴”在哪里。

2.1 罰則條款數量增加

《大氣污染防治法》（2015）與修訂前的各版《大氣污染防治法》一樣，它們都設有《法律責任》章。不同的是，《大氣污染防治法》（2015）《法律責任》章的條款數與《大氣污染防治法》（2000）等相比大幅度增加。《大氣污染防治法》（2015）的《法律責任》章共30條。比《大氣污染防治法》（2000）多10條，比《大氣污染防治法》（1995）和《大氣污染防治法》（1987）多20條。設置更多的罰則也就是對更多的行為設定處罰。《大氣污染防治法》（2015）“嚴”于修訂前的法律的表現之一就是規定了更多的罰則。

2.2 違法行為種類增加

《大氣污染防治法》（2015）之“嚴”的第二個表現就是把更多的行為規定為當受懲罰的行為，也就是在原法的基礎上增加當受處罰行為的種類。《大氣污染防治法》（2015）規定了143種當受懲罰的行為。143種是《大氣污染防治法》（2000）中的違法行為種類數的4倍，后者為47；是《大氣污染防治法（1995）》中的違法行為種類數的近7倍，后者為21；是《大氣污染防治法（1987）》中的違法行為種類數的近9倍，后者為16。《大氣污染防治法》（2015）把如此眾多的行為置于法定懲罰之下，不能不說是一部極“嚴”的法律。

2.3 責任類型增多

《大氣污染防治法》（2015）之“嚴”的第三個表現是設置了更多的責任類型，也就是對當受懲罰的行為設置了類型更多的不利后果。

《大氣污染防治法》（1987）只設了11種責任類型，《大氣污染防治法》（1995）比《大氣污染防治法》（1987）增加了1種，而《大氣污染防治法》（2000）則增加到21種。在《大氣污染防治法》（2000）的責任類型已經比《大氣污染防治法》（1995）增加近1倍，比《大氣污染防治法》（1987）增加了1倍多的情況下，《大氣污染防治法》（2015）又添加了5種，使責任類型總數達到26種。顯然，《大氣污染防治法》（2015）的實施更便于執法部門用更多的法定手段懲罰違法者。憑此可以對《大氣污染防治法》（2015）做更“嚴”的判斷。

2.4 多處設定“懲罰束”

《大氣污染防治法》（2015）不僅比《大氣污染防治法》（2000）等規定了更多的當受懲罰的違法行為種類和更多的責任類型，而且還較多地采用了多罰并用的懲罰方法。這主要表現在：其一，設置了多種類型的多罰并用的懲罰束。主要有以下幾種情況： “責令改正+罰款”（第98條等）、“責令改正+沒收+罰款”（第101等）、“責令改正+沒收（燒烤工具）+沒收+罰款”（第118條第3款）、 “責令改正+沒收+罰款+沒收銷毀（車輛）”（第109條第1款）、 “停產整治+罰款”（第99條）、 “停產整治+沒收+罰款+沒收銷毀（車輛）+停止生產（該車型）”（第109條第2款）、 “沒收（設施）+拆除+罰款”（第107條第1款）、 “沒收+罰款+沒收銷毀（車輛）”（第110條第1款）、 “限制生產+罰款”（第99條）、 “沒收+罰款”（第112條第1款）。其二，有些懲罰束被多次使用。比如，“責令改正+沒收+罰款”使用4次（第101條、第103條、第104條和第107條第2款），而“責令改正+罰款”懲罰束使用17次（第98條、第99條等）。

2.5 設定階梯式處罰

在違法行為與處罰關系的處理上，一般立法都是按照過罰相當原則等設定處罰，“一罰了之”。《大氣污染防治法》（2015）在采用這種慣常的創制模式之外，對一些違法行為的處罰采取了多重設定的做法。所謂多重設定，就是針對同一行為設定階梯式懲罰。做這種設定的目的在于避免懲罰設置的無實效。其保證措施就是用二級處罰補救初級懲罰可能遭遇的無實效。《大氣污染防治法》（2000）及其前的《大氣污染防治法》（1995）等很少設階梯式處罰，而《大氣污染防治法》（2015）采取階梯式處罰的規定有15處之多。其中包括：責令改正、罰款（一級懲罰，下同）+責令停產整治（第100條、第108條、第117條）（二級懲罰，下同）；責令改正、沒收違法所得、罰款+責令停業（第101條）；責令改正、罰款+責令停業（第102條）；責令改正、沒收違法所得、罰款+責令關閉（第101條）；責令改正、罰款+責令關閉（第102條）；責令改正，沒收違法所得、罰款、沒收銷毀產品+責令停產整治，停止生產相關車型（第109條）等。endprint

《大氣污染防治法》（2015）設定的階梯式處罰的二級處罰主要有：責令停業、責令關閉、責令停工整治、責令停產整治、責令停業整治、按日連續處罰6種類型。僅就這6種而言，除按日連續處罰屬于財產型處罰外[8-9]，其他5種都包含使某種行為、活動或產業完全停止這種要求。這樣的處罰顯然比一次性的財產罰，或者“警告”之類的聲譽罰等要“嚴”多了。

2.6 創設身份罰新形式，多處設定機能罰

《大氣污染防治法》（2015）之“嚴”的最突出表現要算多處使用身份性、機能性處罰。以往法律設定行政處罰，除名譽罰、自由罰、財產罰外，一般只有身份罰，而所謂身份罰一般也只有責令停產停業和吊銷（或暫扣）許可證、執照這兩類。《大氣污染防治法》（2015）使用了包括“停產整治”、“停工整治”、“停業整治”在內的身份罰。此外，不僅創造身份罰新品種，使用了“取消檢驗資格”、（車輛）“不得上路行駛”等處罰，而且使用了多種廢除或減損企業、產品致污機能的處罰。其中包括：限制生產（第99條）；停業（第99條、第101條等）；關閉（第102條、第118條等）；沒收設施，拆除設備（第107條第1款）；停止生產特定型號機動車（第109條）；沒收銷毀特定型號機動車（第109條）等。

如果說身份罰還只是對當事人“行為資格”或從事許可行為的資格的剝奪或限制，它們都可以歸入法律上的能力減損，那么，機能罰則是使當事人的機能喪失或減損，使可供人們使用的工具或其他產品的致污性能喪失或減損。這種處罰具有“絕后患”甚至“永絕后患”的特征。這類處罰，不能說不嚴。

3 修改、完善《大氣污染防治法》（2015）的著力點

上文的考查說明《大氣污染防治法》（2015）為“史上最嚴”的說法不虛。然而，如此嚴格的《大氣污染防治法》（2015）在鋒芒初露的2016年，如前所述，卻沒有取得明顯的成效。這是為什么？為了大氣污染防治事業，為了環境保護事業，非為批評已經生效的法律，非為譴責已經生效法律的立法者，我們需要問這個問題，需要給這個問題找到有說服力的答案。

3.1 《大氣污染防治法》（2015）的直接規制目標類型歸屬

我國的環境立法[10-11]，包括具有基本法形式特征的《環境保護法》和以某個方面的環境保護事務為主要調整領域的污染防治法、生物資源合理利用法、生態保護法、環境退化防治法等，大致運用過三種類型的直接規制目標。我們曾把這三種直接規制目標概括為行為人不違反、不逾規定總量、實現環境質量目標，并指出這三種直接規制目標出自三種不同的立法設計思路，即不法行為懲罰主義、總行為控制主義、環境質量目標主義[12-14] 。

《大氣污染防治法》（2015）并非沒有實現較高環境質量目標的要求。其第2條明確規定：“防治大氣污染，應當以改善大氣環境質量為目標，堅持源頭治理，規劃先行……”；該法也沒有拒絕使用控制污染物排放總量這一控制技術。其第21條宣布“國家對重點大氣污染物排放實行總量控制”，其第18條向“企業事業單位和其他生產經營者”下達了“遵守重點大氣污染物排放總量控制要求”的命令，但是，作為一個整體，該法的直接規制目標既不是“實現環境質量目標”，也不是“不逾規定總量”，而是“行為人不違反”，其所遵循的基本設計思想既不是“環境質量目標主義”，也不是“總行為控制主義”，而是“不法行為懲罰主義”。

法律的規制主要表現為“禁”（也可以叫禁止、限制、要求）和“使”（可以稱引導或吸引），而實現“禁”和“使”的基本手段是懲罰（或使承受其他不利后果）和獎勵（或給予其他肯定性處理）。大致說來，《大氣污染防治法》（2015）為實現“行為人不違反”這個規制目標配備了規制手段，沒有為實現“實現環境質量目標”或“不逾規定總量”的規制目標配備規制手段，或雖有配置但規制手段不夠有力。《大氣污染防治法》（2015）的懲罰類規制手段主要都規定在《法律責任》一章。這一章規定的責任類型有26種之多。它們都是服務于“行為人不違反”這個規制目標的。比如，第98條規定的“罰款”的適用對象之一是實施“以拒絕進入現場等方式拒不接受環境保護主管部門及其委托的環境監察機構或者其他負有大氣環境保護監督管理職責的部門的監督檢查”行為的行政相對人。這一設置所要達到的目的是行為人不實施“拒不接受監督檢查”的行為。并且，《大氣污染防治法》（2015）之所以設置多種“懲罰束”，為的是加大懲罰力度，而做這種“加大”的努力是為了更有效地實現對行為人的“令行禁止”。第98條等17個條款都規定了“責令改正+罰款”這種懲罰束。之所以做這種設計，是擔心僅靠“責令改正”這一名譽罰不足以讓行為人服從。

我們以往的研究結果表明，在不法行為懲罰主義立法設計思想指導下建立的環境法，具有“規則+罰則”形式特征的環境法，可以實現“行為人不違反”這個直接規制目標，但卻不能保證使環境達到一定的質量目標[12]。這是《大氣污染防治法》（2015）以及其它在不法行為懲罰主義立法設計思想指導下建立的環境法不能保證產生環境良好之效果的基本技術原因。

3.2 政府環境保護舉措取得成功的秘訣

《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》之所以自2013年以來連年取得大氣污染防治的巨大成績，是因為它們采取了防治大氣污染的有力措施，或利用了特殊的國家管理力量。概括起來，主要有以下三點：

3.2.1 減少絕對排放量

在我國行政管理實踐中，《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》是兩個明顯“較真”的管理“行動”。其“較真”的突出表現之一不是空喊防治污染的口號，大講防治污染意義重大之類的道理，而是直接在減少污染物絕對排放量上做工作。《重點區域防治規劃》確定的目標包括“到2015 年，重點區域二氧化硫、氮氧化物、工業煙粉塵排放量分別下降12%、13%、10%”，“可吸入顆粒物、二氧化硫、二氧化氮、細顆粒物年均濃度分別下降10%、10%、7%、5%”（第2章第3節）。《大氣行動計劃》規定的“計劃”是可以量化的“具體指標”。不管是2017年“全國地級及以上城市可吸入顆粒物濃度比2012年下降10%以上”，還是“京津冀、長三角、珠三角等區域細顆粒物濃度分別下降25%、20%、15%左右”，“北京市細顆粒物年均濃度控制在60 μg·m-3左右”（前言），都是用減少排放、降低污染的絕對值來表達的指標。endprint

說《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》直接瞄準減少污染物絕對排放量，還不是僅僅指它們宣布了表現為具體數字的目標。它們為減少污染物絕對排放量采取了有力的措施。以《重點區域防治規劃》為例，該規劃設“重點工程項目”8類13 369個。這些“重點工程項目”有效實施的結果是二氧化硫、氮氧化物、顆粒物、揮發性有機物等的減排能力大幅度提高，排放量明顯減少。《重點區域防治規劃》還設“電力行業二氧化硫治理項目”126項、“鋼鐵燒結機/球團二氧化硫治理項目”206項、“石油石化行業催化裂化裝置二氧化硫治理項目”51項、“電力行業氮氧化物治理項目”531項、“水泥行業氮氧化物治理項目”204項、“燃煤電廠除塵設施改造項目”86項，并對每個項目都提出提高“綜合脫硝效率”、“氮氧化物去除率”（比如70%、80%）或降低污染物排放濃度（比如“煙塵排放濃度≤20 μg·m-3”）等具體要求。在不增加新產能的前提下，這些在全國范圍內普遍設立的項目的“綜合脫硫效率”、“綜合脫硝效率/氮氧化物去除率”、“氮氧化物去除率”的提高，無疑會降低大氣中相關污染物質的含量。

3.2.2 政府負責，而不是行政相對人負責

打開《重點區域防治規劃》，可以輕易地發現這樣一個特點：是政府防治大氣污染，而不是政府讓行政相對人防治。《規劃》所說“統籌區域環境資源，優化產業結構與布局”（第3章）的“統籌”者、“優化”者是政府，是制定規劃的國家機關，是批準規劃的中央人民政府。《規劃》要求“加強能源清潔利用，控制區域煤炭消費總量”（第4章），其中的“控制”只能由政府來完成，不是行政相對人可以承擔的任務；其中的“能源清潔利用”看起來像是對作為能源消費者的行政相對人的要求，但該項規劃的細目告訴我們，這一要求也是向政府提出的。不管是“大力發展清潔能源”（第4章第1節第1目）、“實施煤炭消費總量控制”（第4章第1節第2目），還是“擴大高污染燃料禁燃區”（第4章第1節第3目）、“淘汰分散燃煤小鍋爐”（第4章第2節第1目）、“推進煤炭潔凈高效利用”（第4章第2節第2目），都是只能由政府來完成的任務。作為行政相對人的企業、個人對是否“大力發展清潔能源”、“擴大高污染燃料禁燃區”沒有決定力，這些行政相對人只能接受“煤炭消費總量控制”而不能對他人實施這種控制，只能接受政府對自己擁有的“分散燃煤小鍋爐”的“淘汰”命令。規劃中并非沒有對行政相對人提出的要求，比如在“全面推進二氧化硫減排”的規劃中就要求“所有燒結機和位于城市建成區的球團生產設備配套建設脫硫設施，綜合脫硫效率達到70%以上。石油煉制行業催化裂化裝置要配套建設煙氣脫硫設施，硫磺回收率要達到99%以上”（第5章第1節第1目）。但是，不管是這項“二氧化硫減排”規劃，是這項具體規劃所屬的“多污染物協同控制”規劃，還是整個“重點區域大氣污染防治‘十二五規劃”，都是政府推行的規劃，而不是期待“公民守法”的規劃，都是由政府負責的規劃，而不是由行政相對人用自己的名譽、財產、自由等價值來負責的規劃。

3.2.3 用權力推行，而不是用設懲罰“威脅”行政相對人守法

不管是《重點區域防治規劃》，還是《大氣行動計劃》，都是目標導向的規劃。這里所說目標導向是指按實現既定目標的需要安排行動方案。《大氣行動計劃》開篇首先明確“總體要求”和“奮斗目標”、“具體指標”（序言），然后按照落實“總體要求”，實現“奮斗目標”，達到“具體指標”的需要編制包括“加大綜合治理力度，減少多污染物排放”（第1章）、“調整優化產業結構，推動產業轉型升級”（第2章）等在內的“行動計劃”。《重點區域防治規劃》在分析我國“大氣污染防治形勢與挑戰”的基礎上，也是先規定了“規劃目標”（第2章第3節）。而用以實現“規劃目標”的“行動”是政府的行動，這種“行動”是國家力量的直接運用，是政府權力的直接運用。比如，《大氣行動計劃》規定的“行動”之一是“北京、上海、廣州等特大城市”“嚴格限制機動車保有量”，其他地方“根據城市發展規劃，合理控制機動車保有量”（第1章第3節）。不管是“嚴格限制”還是“合理控制”，都需要調動國家權力。

《重點區域防治規劃》《大氣行動計劃》中“行動”直接運用國家力量的典型形式是政府投入財力。國務院《關于重點區域大氣污染防治“十二五”規劃的批復》要求“重點區域各省（區、市）人民政府”“不斷加大投入力度”，要求“中央財政”采取“以獎代補”、“以獎促防”、“以獎促治”等方式“對相關項目予以支持”（第4條）。《大氣行動計劃》要求“地方人民政府要對涉及民生的‘煤改氣項目、黃標車和老舊車輛淘汰、輕型載貨車替代低速貨車等加大政策支持力度，對重點行業清潔生產示范工程給予引導性資金支持”，要求“中央財政統籌整合主要污染物減排等專項，設立大氣污染防治專項資金，對重點區域按治理成效實施‘以獎代補”，要求“中央基本建設投資”“加大對重點區域大氣污染防治的支持力度”（第6章第1條）。不管是“重點區域各省（區、市）人民政府”的財政“投入”，還是“中央財政”的“支持”，是以“基本建設投資”的形式支持，還是“以獎代補”、“以獎促防”、“以獎促治”，都是國家直接投入財力，實施大氣污染防治。

《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》由于在減少絕對排放量上做文章；讓政府負責，而不是讓行政相對人對規劃目標的實現負責；用權力推行，而不是用設懲罰“威脅”行政相對人守法的辦法尋求規劃目標的實現，所以才取得了上述良好的效果。

3.3 以環境質量目標為起點的立法展開

根據我們對《大氣污染防治法》（2015）直接規制目標類型、《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》中的政府環境保護舉措，以及它們與大氣污染防治成敗之間關系的考查，可以得出如下結論，即：要想提高我國《大氣污染防治法》在大氣污染防治中的作用，要想把《大氣污染防治法》變成我國大氣質量改善的保障，而不是在這種法律之外向政府的規劃、計劃尋求救助，必須對這部剛剛修訂過的法律再做新的修訂。新的修訂的著力點不應是對作為行政相對人的行為的規范，而應是對政府的大氣污染防治行為的規范，包括如何向政府賦權、為政府權力的行使設定準則，對政府權力的行使規定約束等等。endprint

3.3.1 建立大氣質量目標制度

修訂《大氣污染防治法》應當以大氣質量改善為目標。我們以往的研究已經闡明，環境立法應當采用環境質量目標主義設計思想，應當把環境質量目標作為環境法的直接規制目標。《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》自2013年以來取得的成功也告訴我們，目標導向的大氣污染防治方案是有效的。修改《大氣污染防治法》應當就如何確立大氣質量目標做出明確的和系統完整的規定。《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》中的“規劃目標”都是單項行動自行設立的目標。《大氣污染防治法》不是單項行動方案，它應當為政府，包括中央政府、地方政府確定年度的、任期內的或其他較長時段的大氣質量目標（在我國一般都是大氣質量改善目標）設立規范。其中包括編制依據、編制主體、決定權主體、評議和通過程序、地方大氣質量目標與全國的和區域的大氣質量目標之間的關系等。

這里說的大氣質量目標制度是有待建立的制度。它不同于我國現行法律中的“地方各級人民政府應當對本行政區域的環境質量負責”（《中華人民共和國環境保護法》第6條第2款）、“地方各級人民政府應當對本行政區域的大氣環境質量負責”（《中華人民共和國大氣污染防治法（2015）》第3條第2款）之類的宣言，而是各級政府無法規避的法律約束。

3.3.2 健全總行為控制制度

大氣污染防治法中的總行為控制制度應當是以大氣質量目標為依據確定許可行政相對人實施的總行為量的制度。當一定流域或行政區域確定了年度、任期或其他時段的大氣質量目標之后，這一定流域或行政區域在相應時段內可以接受的排放污染物總量就自然確定了。我們可以稱它為總可接受量。所謂總行為控制，就是把排放污染物的總行為控制在總可接受量的范圍內，使排放污染物質的總行為（我們可以稱之為總許可行為）小于或等于總可接受量。也可說是使總許可行為的活動結果小于或等于總可接受量。

總行為控制制度是一個制度組合。許可證制度是這個制度組合的一個重要單元。許可證制度在總行為控制制度組合中的基本功能是把總許可行為以許可證的方式給予需要排放污染物的主體。對這個給予過程，也就是發放許可的過程的基本要求是，確保全部許可證的許可量之和小于或等于總許可行為。

3.3.3 按照大氣污染防治的需要明確對各級政府、地方權力機關的授權

《大氣污染防治法》（2015）有不少授權規定。比如，第5條規定“縣級以上人民政府環境保護主管部門對大氣污染防治實施統一監督管理”；“縣級以上人民政府其他有關部門在各自職責范圍內對大氣污染防治實施監督管理”等，但該法的授權規定不僅在邏輯上欠嚴整，而且不能滿足大氣污染防治的需要，此外也缺乏以權力運行規律為依據的程序性設計。從我國大氣污染防治的實際需要和以往大氣污染防治的實踐來看，大氣污染防治法應當做出以下授權規定：

第一，大氣污染防治規劃制定權。《大氣污染防治法》（2015）有“防治大氣污染”要“規劃先行”（第2條）之類的規定，有要求“縣級以上人民政府”“將大氣污染防治工作納入國民經濟和社會發展規劃”（第3條第1款）之類的要求，但該法既沒有明確制定大氣污染防治規劃這項權力的具體內容，也沒有把它作為一項國家權力在不同層級的國家機關之間，在同一層級的立法機關和行政機關之間做明確的頒授。

大氣污染防治規劃制定權應當包括確定大氣質量改善目標的權力、確定大氣污染物排放總許可行為的權力、包含確定大氣質量改善目標和大氣污染物排放總許可行為在內的大氣污染防治規劃的編制和審議通過的權力。其中確定大氣質量改善目標的權力、確定大氣污染物排放總許可行為、編制大氣污染防治規劃的權力應當賦予各級行政機關，而通過大氣污染防治規劃或包含大氣污染防治規劃的環境保護規劃的權力應當賦予各級立法機關。

第二，大氣質量標準和大氣污染物質排放標準制定權和實施權。《大氣污染防治法》（2015）有關于“國務院環境保護主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府”應當怎樣“制定大氣環境質量標準”、“大氣污染物排放標準”（第8條）的規定，但沒有做授權的明確表述；也沒有說明制定主體，也就是沒有宣布誰有權制定這些標準。實施大氣污染物排放標準，也是一項重要的權力。國家行政機關只有取得了這一授權才可以要求行政相對人按某種排放標準實施需要排放大氣污染物質的生產、生活活動。

第三，大氣污染防治管理權。這是以企業、事業單位和個人為對象主體的大氣污染防治管理權。《大氣污染防治法》（2015）第3章《大氣污染防治的監督管理》中主要以各級環保部門為權力主體的那些權力，大致都屬于大氣污染防治管理權。

第四，大氣污染防治措施決定權。防治大氣污染常常需要采取臨時的、單項的措施。為了提高大氣污染防治效率，便利國家行政機關履行對改善大氣質量的責任，大氣污染防治法應當賦予它們采取措施的決定權。

第五，大氣污染防治監督權。大氣污染防治監督權主要有兩類：一類是指大氣污染防治主管部門按照行政層級對下級人民政府或其職能部門的監督權力和按照職權劃分對其他相關國家機關的監督權力。另一類是上級人民政府對下級人民政府的監督權力。《大氣污染防治法》（2015）對“縣級以上人民政府環境保護主管部門”和“其他有關部門”在“大氣污染防治”上的管理權做了“統一”管理和在“職責范圍內”管理的區分。從統一行政監督的需要來看，應當明確“環境保護主管部門”對“其他有關部門”的監督權。

此外，近年的大氣污染防治實踐還創造了“約談”這種權力。

第六，大氣污染防治處罰權。法律上設定的處罰需要由國家機關去決定使用。這就需要賦予相關國家機關處罰決定權。《大氣污染防治法》規定處罰權應當明確：①哪種國家機關，比如是環境保護主管部門，還是海事管理機構、漁業主管部門等；②哪個層級的國家機關，比如是縣級以上人民政府的某種“管理機構”、“主管部門”，還是省自治區直轄市人民政府的某種相關部門；③享有使用哪種懲罰的權力，比如是使用罰款的權力，還是吊銷營業執照的權力。endprint

3.3.4 規定政府或其職能部門的職責和相關行政權運行的約束程序

《重點區域防治規劃》和《大氣行動計劃》采取了若干力度很大的措施，但是這些措施卻并不都是于法有據、于法相合的。比如，《重點區域防治規劃》采取的重要措施之一是“劃分重點控制區”，對重點控制區“實施更嚴格的環境準入條件，執行重點行業污染物特別排放限值，采取更有力的污染治理措施”（第3章第1節第2目）。經查，當時有效的《大氣污染防治法》（2000）只有“主要大氣污染物排放總量控制區”，沒有“重點控制區”，更沒有《重點區域防治規劃》所列的具體為47個城市的“重點控制區”；而該法中的“主要大氣污染物排放總量控制區”主要是出于控制“酸雨”和“二氧化硫”的需要而設立的控制區，而非“依據地理特征、社會經濟發展水平、大氣污染程度、城市空間分布以及大氣污染物在區域內的輸送規律”而“劃分”（第3章第1節第2目）的區域。再如，《重點區域防治規劃》的重要組成部分是“重點工程項目”，其中包括被列為“其他顆粒物治理項目”“水泥企業”生產設備“儲運系統密閉化改造”項目。高達3 700億元的“重點工程項目”投資的一部分是用于這類項目的。按照當時有效的法律的規定，“運輸、裝卸、貯存能夠散發有毒有害氣體或者粉塵物質的”企業有義務“采取密閉措施或者其他防護措施”（《大氣污染防治法》（2000）第42條）。既然企業有義務“密閉”其生產活動中的“粉塵物質”等，由國家出資為這些企業實施“儲運系統密閉化改造”的理由就很難是充分的。

這些情況告訴我們，運用國家力量防治大氣污染是有效的，但把防治大氣污染的國家行為納入法律的規范之下是有必要的。

4 結 論

當對《大氣污染防治法》實施了以“政府的大氣污染防治行為”為著重點的修改之后，國家將取得法治國家建設和大氣污染防治法制建設的雙重收獲。一方面，《大氣污染防治法》變成它本應就是的規范政府大氣污染防治行為的法律遵循，保障政府有效開展大氣污染防治的法律武器。有了這樣的法，政府的一切大氣污染防治行動都在《大氣污染防治法》之內，政府防治大氣污染的權力的行使都在《大氣污染防治法》之下，而不是相反，《大氣污染防治法》在政府的大氣污染防治行動之內，對《大氣污染防治法》的修改等在政府防治大氣污染的權力之下。另一方面，《大氣污染防治法》賦予政府實施大氣污染防治的權力，明確政府防治大氣污染的責任，為相關權力的運行、為防治大氣污染職責的履行設定程序，可以把大氣污染防治工作真正提升為依法開展的且只能依法開展的行政工作。這樣《大氣污染防治法》就不僅可以收獲2013年到2016年主要由政府行為取得的那種成就，而且可以確保政府用于防治大氣污染的權力始終穩定地依法運行，不斷地取得大氣污染防治的新成果。

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