淺談國有企業法律風險與防范

王垠方+王家鈞

筆者曾擔任過數十家單位的法律顧問，現就國企法律風險與防范體系作如下粗淺探索。

一、法律顧問對企業的法律風險應起到識別、評估、預警作用

法律顧問對一個企業的作用及價值主要體現在對企業所面臨的法律風險的認知、評估、防范及有效化解和預警。對一個企業來說，國家任何法律、法規的規定都可以看作是企業現存問題的法律風險源，直接影響企業的生存問題，這些風險只不過有的遠些，有的近些，有的較為明顯，有的隱含較深罷了。簡而言之，從理論上講，法律風險可分為：刑法風險、行政違法風險、合同法律風險及勞工糾紛風險等。

1、刑事風險。是近期觸礁法律的企業家們大部分倒在新《刑法》的新罪名之下。比如信用證詐騙罪、非法集資罪、虛假出資罪、非法經營罪、強迫交易罪、偷逃稅罪和操縱股票交易價格罪等，幾乎全是新《刑法》的新罪名。其實，《刑法》設定的法律邊界是企業領導頭等重要的法律邊界，特別是國企領導人有必要認真掌握、學習。否則，觸犯刑律的結果是要付出喪失人身自由的慘重代價。

2、行政違法風險。在現代社會行政管理活動范圍日益擴大，行政權力的法律邊界就愈益復雜。行政權力的法律邊界也是企業經營行為的法律邊界，特別是國有企業領導必須對其所涉行業的法律、法規、部門規章、規范性文件等有著清晰的認識；否則，隨時都可能有越界構成行政違法的可能。此外，隨時提防行政權超越法律的邊界侵犯企業權益，也有必要準確把握行政權的法律依據和行政執法的法律依據。

3、合同法律風險。是國有企業的主要法律風險之一。我們很多企業不太重視合同簽訂前的風險防范，有時對法律顧問的意見聽之任之，據于形式；其實合同的最大法律風險在于選擇合同相對人。企業往往在一單重要業務快要成交簽訂合同之時才想起找律師“看看”合同文本；由于前期并不請顧問律師介入，在快要簽訂合同時才讓律師匆匆介入，這時，在討論修改合同文本時要么時間上不容許，要么客觀上已不可能發揮多大作用。由于企業簽訂合同不專業或很輕率，有的合同還是網上東抄西湊，也沒有法律顧問的把關制度，從而導致糾紛的發生和增多，矛盾出現后損失往往是難以彌補。

4、勞工糾紛風險。企業運行中會遇到勞動爭議問題，一般地說，勞動爭議主要表現為三個方面：一是因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職發生的爭議；二是因執行國家有關工資、五險一金、福利、培訓、職業病和勞動保護規定發生的爭議；三是履行勞動合同過程中發生的爭議。有時勞動爭議還和商業秘密保護、反不正當競爭、專業技術糾纏在一起。勞動爭議的解決有兩種途徑，一是在公司內部和解；二是向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的可向法院起訴。應當特別注意的是，勞工問題可能在未來5-10年內會成為社會熱點、焦點問題，所以企業一定要在重視職工權益保護的同時，還應當加強勞工糾紛等風險的防范。

二、企業法律風險防范策略的選擇。

企業法律風險的管理重點應建立從事后訴訟處理糾紛向事前防范、轉移的有效制度，通過建立法律風險防范機制，為國有企業的良性運轉和健康發展奠定良好的基礎；企業法律顧問律師就好似保健醫師，法律風險的防范關鍵是法律顧問幫助企業建立和完善法律風險防范制度，主要是幫助企業根據自身參與市場競爭的內、外部環境建立健全的法制教育制度、合同管理制度、重大項目法律咨詢制度及安全保衛制度等法律事務管理多方面在內的一系列制度，防范和化解企業法律風險到最低，企業這些制度的建設應充分遵重法律顧問的意見。

我國許多的大中型企業，大都愿意將法律顧問室設置為企業的內部機構，在組織結構上定位于從屬的下屬機構，這樣必將使法律顧問的獨特視角和超然地位大打折扣。從理論上講，一個企業法律顧問機構的獨特權和高位設置，像征著該企業的經營效益和是否品牌效益；也就是講什么樣的企業將對法律顧問機構設置為什么樣的角色、地位或外聘什么級別的律師。通常情況下，大中型企業必須設立專門的法律顧問室，顧問律師至少要有一名品牌律師，其顧問律師定位不得是從屬或下屬地位，他應當屬于企業經營保障“法律專家” 的指導地位。

三、淺析企業法律風險應對與控制

法律風險是一種可能造成企業經濟、財產損失的商業風險，它存在于企業經營發展的每一個環節。如果不加以重視和及時規避，一旦風險出現，就勢必會影響企業的日常管理和整體運作，其后果往往是企業難以控制的，甚至會給企業帶來極大的災難。就目前國有企業的情況來看，許多國有企業高管人員往往只注重企業的經營與利潤增長，而忽視預防法律風險的能力，這本身就明顯是存在嚴重隱患。如法律風險一旦發生，企業自身將難以掌控，往往會帶來相當嚴重的甚至是顛覆性的災難。企業在生產經營活動中面臨著多方面的風險，如財務風險、銷售風險、投資風險、政策風險、政治風險、自然風險、遺留缺陷風險和法律風險等。企業法律風險屬于企業風險的范疇，法律風險貫穿企業的始終，越來越多的企業經營者和管理者已經認識到法律風險防范是最重要的。因此，正確認識和了解企業法律風險的形成原因和發展特點，并有針對性地建立健全的企業法律風險防范機制，是加強企業風險管理，增強企業抗風險能力的基本要求。

（一）風險與企業法律風險

風險是在一定環境和一定期限內客觀存在的，導致費用、損失與損害的產生，可以認識與控制的不確定性，是預期與未來實際結果發生差異而帶來負面后果的可能性。風險與損失或損害有關，并且和損失或損害發生的可能性直接相關。風險是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的。人們無法回避風險，只能通過各種技術手段來應對風險，從而避免費用、損失及損害的產生。風險是相對的、變化的，隨著社會經濟環境的變化，風險的內容、程度也隨之變化。風險是可以識別和控制的，風險可以根據過去的統計資料，通過一定的方法來判斷某種風險發生的概率以及所造成的不利影響的程度。因此，風險是可以預測，也是可以控制的。風險與收益是一體共生的，如果能夠有效地管理風險，風險將會轉換為收益的結果。endprint

（二）企業法律風險的含義及特征

企業法律風險，是指企業自身作為法律主體未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務，或者由于企業內外環境的不確定性、生產經營活動的復雜性和企業能力的有限性而導致企業的實際收益達不到預期收益，對企業造成負面法律后果，甚至導致企業生產經營活動失敗的可能性。

法律風險特征是企業在日常經營活動過程中最容易遇到的，如果企業的管理者法治意識不強，這些潛在的風險就會變成現實的災難。因此，企業管理者必須具備風險意識和守法意識，在日常經營中保持清醒的頭腦，做到防患于未然。

（三）企業法律風險發生原因的法定性

企業外部法律環境的狀況及其變化，一方面是指法律和行政執法力度的現狀，另一方面是指法律的出臺、修改或廢止，以及行政執法狀況的變化。企業未依據法律規定有效實施法律控制措施，或違反合同約定、侵權等；企業與政府、企業與自然人或企業與企業發生法律關系的各類主體的行為。

（四）企業法律風險存在領域的廣泛性

法律規范了企業從設立到終止的全過程，企業作為法律規范的主體之一，只要其行為涉及管理層面的法律規定，就有可能存在法律風險。企業與政府、企業與企業、企業與消費者以及企業內部的關系，都要通過相應的法律來調整和規范。企業在日常運營過程中常見的有合同風險、不規范經營風險、債權過于集中帶來的壞帳損失風險、訴訟風險、 治理結構缺陷帶來的決策風險、員工意外傷害風險、規章制度不健全導致的員工道德風險、企業管理不當的自損風險、公司印章管理不嚴帶來的債務風險、投資合作風險、分支機構連帶風險、借貸風險、擔保風險、商標被搶注風險、專利侵權風險、商業秘密失控風險等等。

（五）法律風險發生結果的強制性

一定的法律風險發生就會導致一定的法律后果是企業承擔法律責任。企業承擔的法律責任主要有三類：1、民事責任，包括違約金、賠償損失、賠禮道歉、消除妨害等；2、行政責任，包括罰款、沒收違法所得、吊銷營業執照等；3、刑事責任，包括單位承擔罰金、主管領導承擔刑事責任等。

（六）企業法律風險和其他風險發生形式的關聯性

在企業風險體系中，許多風險并不是截然分開的，往往可能互相轉化，存在交叉和重疊。法律風險與其他各種風險的聯系最為密切，關聯度最高。如企業發生財務風險、銷售風險，往往也包含法律風險；由于法律風險是依據法定原因產生的，而遵守法律法規是企業在生產經營中最基本的要求，因此，法律風險是企業風險體系中最需要防范的基本風險。

四、企業法律風險防范保障體系的構思

（一）新時期企業法律風險概述

1、企業法律風險的概念。《國有企業法律顧問管理辦法》正式提出了“企業法律風險”的概念。所謂“企業法律風險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規范而導致的，與企業所期望達到的目標相違背的法律不利后果發生的可能性。法律風險不等于違法風險，但所有導致法律風險的行為都具有不規范性。法律風險的成因包括違法行為、自甘冒險行為、法律的不確定性、法律環境的不完善性以及法律監控活動的不規范性等等。

2、新時期國有企業法律風險的分類。根據法律風險所產生的結果是否具有單一性，可以分為純粹法律風險和投機法律風險。所謂“純粹法律風險”，是指只能產生法律意義的不利后果的法律風險。所謂“投機法律風險”，是指從法律意義上可能產生有利結果和不利結果的法律風險。投機法律風險是一種機會性風險，它從一定意義上鼓勵人們的冒險行為。

根據引發法律風險的因素來源，可以分為外部環境法律風險和企業內部法律風險。所謂“外部環境法律風險”是指由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。所謂“企業內部法律風險”是指企業內部管理、經營行為、經營決策等因素引發的法律風險。由于引發因素是企業自身能夠掌控的，所以企業內部法律風險是防范的重點。

3、企業法律風險的表現。

（1）企業設立中的法律風險：在設立企業的過程中，企業的發起人是否對擬設立的企業進行充分的法律設計，是否對企業設立過程有了充分的認識和計劃，是否完全履行了設立企業的義務，以及發起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業能否具有一個合法、規范、良好的設立過程。

（2）合同法律風險：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。作為一種實現合同當事人利益的手段或者工具，具有動態性，雙方當事人通過合同確定的權利義務的履行，最終需要確定某種財產關系或者與財產關系相關的狀態的變化，得到一種靜態財產歸屬或類似的歸屬關系。

（3）企業并購法律風險：并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，企業收購并沒有改變原企業的資產狀態，對收購方而言法律風險并沒有變化。因此，企業并購的法律風險主要表現在企業兼并中。企業兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。

（4）人力資源管理法律風險：在我國，與人力資源有關的主要是《勞動法》和《勞動合同法》及國務院制定的相關行政法規及部門規章。在企業人力資源管理過程的各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業的任何不遵守法律行為都有可能給企業帶來勞動糾紛，都有可能給企業造成不利影響。

（5）企業稅收法律風險：指企業的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規而導致企業未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現為企業涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。

（二）企業法律風險防范必要性與可行性endprint

1、企業法律風險防范的必要性

（1）有效防范企業法律風險，是企業參與市場競爭的客觀需要。在當今世界，國際國內市場競爭空前激烈，企業面臨的法律風險越來越多。企業要在參與市場競爭中取得優勢，必須有效防范企業法律風險，以最大限度地減少和控制損失的發生。（2）有效防范企業法律風險，是企業自身發展壯大的重要保障。企業發展壯大，必須不斷積累資產和財富，減少因法律風險造成的損失。（3）有效防范企業法律風險，是法治社會的重要組成部分。企業作為社會的一個重要組成部分，企業生產經營狀況對社會穩定起著重要作用。企業經營狀況不佳，下崗失業人員增多，勢必影響社會穩定，對構建和諧的法治社會起著一定的阻礙作用。反之，則可以有力地推進法治社會的進程。

2、企業法律風險防范的可行性

根據引發法律風險的因素來源，企業法律風險分為外部環境法律風險和企業內部法律風險。對于外部環境法律風險，由于其引發因素不是企業所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業內部法律風險，其引發因素是企業自身能夠掌控的，因而成為企業法律風險防范的重點。企業內部法律風險的引發因素包括：企業的設立行為、決策行為、管理行為、生產行為、經營行為，通過健全制度、理順流程、完善表單、規范文本等，這些是完全可以避免。

（1）有效防范企業法律風險，必須強化企業主要領導人和員工的法律風險意識。企業領導人的法律風險意識，是有效防范企業法律風險的關鍵。現在相當一部分企業領導人的法律風險意識仍然滯后，在決策時往往忽視或者輕視了法律風險的存在，更注重于速度和效率，結果是不但達不到決策的預期目標，而且造成不必要的損失，甚至給企業生產經營帶來嚴重危害，導致企業走向衰落、倒閉。企業員工由于工作崗位的不同，利取關系和責權的不同，發生的法律風險原因和結果也不盡相同。所以，只有企業領導人和全體職工都建立起了法律風險意識，企業在生產經營活動中，才可能減少和避免發生潛在的法律風險。（2）有效防范企業法律風險，必須建立和完善企業規章制度。企業必須根據自身參與市場競爭的內外部環境，對涉及法律風險的重要事項，以企業規章制度的形式對事前預防、事中控制和事后補救作出明確規定。同時，對于企業規章制度，應根據企業的發展和市場競爭環境的變化，適時作出相應的修改，保證企業規章制度合理合法并適應市場競爭的需要。（3）有效防范企業法律風險，必須根據企業實際抓住工作重點。不同類型的企業，在防范企業法律風險中，有不同的工作重點。比如生產型企業與銷售型企業，在有效防范企業法律風險中，前者更加注重知識產權管理以及技術創新與保護等工作重點，后者更加注重合同管理、客戶資料的保密和銷售網絡的完善等工作重點。（4）有效防范企業法律風險，必須保證企業法律顧問律師、法律事務工作人員履行相應的工作職責。雖然每個企業都不可能按照或者參照《企業法律顧問管理辦法》、《國有企業法律顧問管理辦法》建立起健全的法律事務工作機構，但必須要擁有高素質的從事企業法律事務的工作人員，同時須有外聘的精英律師指導并保證其履行相應的工作職責，是有效防范企業法律風險的重要保證。（5）有效防范企業法律風險，必須加強企業內部監督與考核。企業內部監督與考核，同企業生產經營密切機關，也是建立企業法律風險防范機制的關鍵環節。只有加強企業內部監督與考核，切實做到事前預防、事中控制和事后監督，隨時向外聘律師匯報才能有效防范企業法律風險。（6）有效防范企業法律風險，還需要重視和加強企業間交流與合作。企業在參與市場競爭中，與其他企業不但是競爭對手，也是合作伙伴聯合，相互間應建立起穩定的交流與合作關系，彼此取長補短，有效防范企業法律風險，共創輝煌。

（三）企業法律風險防范體系的建立與完善

1、機制與體系

所謂“機制”，就是制度加方法或者制度化了的方法。所謂“體系”，是指若干事物或某些意識互相關聯而構成的整體。機制沒有獨立的表現形式，常常蘊含在某一體系之中。體系則有自己獨立的表現形式，是具有一定結構、層次和形式的文件化系統。企業經營管理的目標主要有兩個：一是增加收入、節約開支，提高工作效率和經濟效益；二是防范和化解法律風險，維護企業財產和交易安全。這兩個目標對于不同規模的企業，對于處于不同發展階段的企業，有不同的側重點。但無論如何，維護財產和交易安全，是企業的基本目標要求，因此從防范法律風險的角度構筑企業經營管理體系，較之建立法律風險防范機制而言，更加直觀、現實和有效。

2、企業法律風險防范體系的建立

法律風險防范體系的建立是指企業根據法律風險的特性，建立起行之有效的避免承擔經濟損失或者其他風險的制度、流程、表格和文本。法律風險防范體系是管理學與法學有機結合的跨學科的研究成果，旨在提高企業管理的規范化水平，以人為本，明確責權利，注重效率和創新。（1）企業法律風險防范體系建立的主要思想：①規范化：建立制度，理順流程。制度是企業的基本行為規范，企業的一切人和事都要在制度下進行活動；流程是企業實現目標必須遵循的過程方法，要講時間效率，還要講投入產出。②個性化：與企業實際緊密結合，具有本行業、本企業的鮮明特點。不同的行業，不同的企業，除基本制度、基本流程、基本體例以外，可以具有不同的文件組合、內容。③合同化：將人事責權用合同形式引入企業內部管理，上下級之間、上下位部門之間以合同的形式協商、確定相互間的權利和義務關系。相對于制度化而言，合同化更明確，更人性化，更易接受和執行。（2）企業法律風險防范體系的體例和模塊：企業法律風險防范體系的體例由制度、流程、表單、文本組成，這四種體例形式有機結合，形成一個相互聯系的統一整體。企業法律風險防范體系包含九大模塊：一是企業設立模塊，包括企業設立、企業變更和法人治理；二是投資管理模塊，包括股權管理、投資收益管理、股份轉讓和股票上市；三是行政管理模塊，包括文件檔案管理、對外關系協調、辦公設備設施和后勤管理；四是人力資源管理模塊，包括人員、薪資、考核和培訓管理；五是財務管理模塊，包括資產負債、資金往來、賬目和報表管理；六是采購與外包管理模塊，包括合格供方的選擇與評價、采購合同的簽訂與履行、所購貨物的驗收與入庫；七是技術質量管理模塊，包括技術開發與改造項目的立項、實事、評審，新產品試制與工裝改造，原材料、半成品、成品的質量檢驗，質量管理體系的運行與維護；八是生產管理模塊，包括生產組織、現場管理、設備維護與保養；九是營銷管理模塊，包括市場、銷售和售后服務管理。（3）企業法律風險防范體系的建立方法：企業法律風險防范體系是基于防范法律風險的經營管理系統，既是跨學科的理論研究成果，又是實踐經驗的科學總結，具有較強的專業性和復合型，單單擁有管理學或法學一個學科的理論與實踐是不夠的，必須將二者有機結合起來。因此，建立企業法律風險防范體系，離不開專家的作用，這樣的專家，只能到律師隊伍中去尋找，因為只有以企業為主要服務對象的律師，才能滿足這樣的要求。

3、企業法律風險防范體系的完善

企業法律風險防范體系是以防范企業法律風險為基本目標的經營管理系統，無論是起因于違法行為、自甘冒險行為的法律風險，還是起因于法律的不確定性、法律環境的不完善性以及法律監控活動的不規范性的法律風險；無論是屬于外部環境的法律風險，還是屬于企業內部的法律風險，都會因企業內外資源狀況的變化而變化；因此，必須不斷調整企業的制度、流程、表單和文本，即企業法律風險防范體系，以適應和滿足企業所面臨的新的形勢。企業法律風險防范體系的完善也必須制度化，并實行目標管理，唯有如此，這一體系才能永葆青春、永久存續和發揮作用，企業才能健康、有序、可持續地發展。

作者簡介：

王垠方（1963-）男，湖南邵陽縣人，法學學士，單位：邵陽市法援中心，職稱：二級律師，邵陽市第九、第十、第十二屆政協委員；研究方向：企業管理與民商法學。曾主編的《勞動者權益保障百例解析》專著在全國新華書店發行；其案例由人民日報出版社出版的《我以我血薦軒轅.中國大律師辦案紀實》作為經典案例收編刊載，在全國具有較大影響力；

王家鈞（1988-）男，湖南邵陽人，碩士研究生，湖南省新邵縣公務員。endprint