淺議房地分別抵押后，如何分配優(yōu)先受償權(quán)

許立力

一、案情簡(jiǎn)介

某市酒類(lèi)企業(yè)老板李某，在主城區(qū)成熟地段購(gòu)買(mǎi)面積約300余畝的土地，并蓋了一幢寫(xiě)字樓。完工后，因需周轉(zhuǎn)資金，便向A銀行借款三千萬(wàn)，以這塊地做抵押擔(dān)保。A銀行認(rèn)為，這塊地的價(jià)值超過(guò)貸款數(shù)額，且相關(guān)法律還規(guī)定了房隨地走，所以就同意了，并在土地管理部門(mén)辦理了土地抵押登記。后來(lái)，李某因資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問(wèn)題，需要繼續(xù)貸款，便又將寫(xiě)字樓抵押給B銀行，成功貸款兩千萬(wàn)元，雙方在房管部門(mén)辦理了房屋抵押登記。貸款到期后，李某因經(jīng)營(yíng)不善，貨物滯銷(xiāo)，導(dǎo)致未能及時(shí)還貸，兩家銀行將李某訴至法院，要求行使抵押權(quán)。

二、對(duì)兩份抵押合同的效力及其性質(zhì)的若干觀點(diǎn)

第一種觀點(diǎn)：本案中的兩個(gè)抵押合同都是無(wú)效的。上述兩個(gè)合同都違反了土地使用權(quán)和建筑物權(quán)不可分別抵押的強(qiáng)制性規(guī)定。

理由如下：根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十三條“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。”、《房地產(chǎn)管理法》第三十一條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。”、《擔(dān)保法》第三十六條“以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。”、《物權(quán)法》第一百八十二“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。”等相關(guān)規(guī)定，都明確規(guī)定了房隨地走，地隨房走，且屬于強(qiáng)制性原則。在建設(shè)房屋的土地上，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)都屬于同一主體所有，不允許出現(xiàn)房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)分離開(kāi)的情況。本案中，借款人向A銀行抵押了土地使用權(quán)，但是寫(xiě)字樓沒(méi)有隨著土地走，其后又向B銀行抵押了寫(xiě)字樓，但是土地使用權(quán)沒(méi)有跟隨著房走。兩者均違反了上述原則，因此兩合同都應(yīng)是無(wú)效合同。

第二種觀點(diǎn)：第一個(gè)抵押合同有效，第二個(gè)抵押合同無(wú)效。抵押人將土地使用權(quán)抵押給他人以后，由于土地使用權(quán)和地上房屋的不可分離性，意味著抵押人已經(jīng)將土地之上的房屋一并抵押給了他人，如果以后再將地上建筑物抵押給他人，則此抵押合同應(yīng)屬于無(wú)效合同。

理由如下：在本案中，該宗土地先抵押給A銀行，寫(xiě)字樓應(yīng)該隨著地走，A銀行的合同是有效的。B銀行沒(méi)有土地，只有一個(gè)寫(xiě)字樓抵押，其下沒(méi)有附著的土地，違反了上述原則，所以與B銀行所簽訂的合同無(wú)效。

第三種觀點(diǎn)：兩個(gè)抵押合同都是有效的。按照擔(dān)保法規(guī)定可以設(shè)置多重抵押，只是應(yīng)當(dāng)考慮在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，登記在先的優(yōu)先受償，登記在先的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后財(cái)產(chǎn)仍有剩余的，再由登記在后的抵押權(quán)受償。

理由如下：本案中，實(shí)質(zhì)是將兩項(xiàng)抵押視為一物二押，即將土地、房屋視為一個(gè)整體，共同抵押給兩個(gè)債權(quán)人。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十四條“……（三）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物……，抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。”和《物權(quán)法》第一百八十條“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；……抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。”的規(guī)定，都強(qiáng)調(diào)了凡是法律未禁止的各類(lèi)財(cái)產(chǎn)可以一并抵押，這就是典型的集合抵押。按照先登記優(yōu)于后登記的原則，將來(lái)拍賣(mài)時(shí)作為一個(gè)整體拍賣(mài)，所得款項(xiàng)優(yōu)先償還A銀行貸款，結(jié)清后的剩部分再償還B銀行貸款。

三、筆者的看法

（一）關(guān)于對(duì)“房隨地走、地隨房走”原則的理解。土地和房屋是兩個(gè)獨(dú)立的客體，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)亦是兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，它們都有自身價(jià)值，不存在主從關(guān)系。根據(jù)《擔(dān)保法》第五十五條“城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣(mài)該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣(mài)，但對(duì)拍賣(mài)新增房屋所得，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。”、《物權(quán)法》第二百條“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。”的規(guī)定，“房隨地走、地隨房走”的原則強(qiáng)調(diào)的是房地整體轉(zhuǎn)移，并歸屬于同一個(gè)權(quán)利主體。不能因?yàn)榉课措S地走或者地未隨房走，就認(rèn)定合同無(wú)效。

（二）關(guān)于對(duì)是否屬于集合抵押的理解。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十四條和《物權(quán)法》第一百八十條相關(guān)規(guī)定，“集合抵押時(shí)，所有的抵押物只要一次登記就完成了抵押權(quán)的登記”，而《擔(dān)保法》第三十五條“……財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”的規(guī)定，房產(chǎn)和土地使用權(quán)分別向房管部門(mén)和國(guó)土部門(mén)進(jìn)行登記，分別涉及兩個(gè)不同的抵押合同，再者，假設(shè)把房和地作為一個(gè)集合抵押物的話，實(shí)質(zhì)是在一個(gè)集合體上存在兩個(gè)抵押權(quán)，依照先登記優(yōu)于后登記的原則，在將來(lái)抵押物拍賣(mài)時(shí)整體拍賣(mài)，所得款項(xiàng)優(yōu)先償還抵押在先的A銀行，剩下的部分再償還抵押在后的B銀行，假設(shè)出現(xiàn)房地產(chǎn)市場(chǎng)不景氣的情況，抵押物貶值，拍賣(mài)后無(wú)力還清A銀行的貸款，那么B銀行更是顆粒無(wú)收，同樣是依法登記的行為，有違公平的原則，也與當(dāng)初雙方簽訂抵押合同時(shí)的意思表示不符。因此，不宜將其解釋為集合抵押，更適合理解為分別抵押，在行使抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分別估價(jià)，一并處分，并就拍賣(mài)所得價(jià)款分別清償相應(yīng)的銀行貸款。

第三，關(guān)于誰(shuí)優(yōu)先受償?shù)膯?wèn)題。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，當(dāng)A銀行簽訂的土地使用權(quán)抵押合同進(jìn)行登記時(shí)，則對(duì)于該土地上未登記的房屋視為已經(jīng)登記，A銀行可在房地產(chǎn)整體拍賣(mài)中優(yōu)先受償。但視為登記并不等于已經(jīng)登記，而后B銀行對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行了登記，并對(duì)該房產(chǎn)設(shè)定了抵押權(quán)，此時(shí)，根據(jù)《擔(dān)保法》五十四條、《物權(quán)法》一百九十九條相關(guān)規(guī)定，應(yīng)在清償?shù)臅r(shí)候，已登記的抵押權(quán)要優(yōu)于未登記的抵押權(quán)，這樣A銀行和B銀行就先只在自己登記的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

綜上，筆者認(rèn)為本案中A銀行與B銀行所簽的抵押合同均為有效合同，兩者的登記行為也是有效的行為。在審判實(shí)務(wù)中，也容易得出以下結(jié)論：

第一，單獨(dú)抵押土地使用權(quán)的，抵押效力不涉于地上新建的建筑物。但抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了保障“房地一致”，應(yīng)當(dāng)對(duì)房地一并處分，來(lái)實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的使用價(jià)值和交換價(jià)值。

第二，單獨(dú)抵押房屋的，土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)一并抵押。根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十二條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。”根據(jù)該條規(guī)定，地上建筑物抵押的，建設(shè)用地使用權(quán)也應(yīng)當(dāng)一并辦理抵押手續(xù)。即使抵押權(quán)人只辦理了房屋抵押登記，沒(méi)有辦理建設(shè)用地使用權(quán)登記，建設(shè)用地也應(yīng)作為抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置。

第三，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的順位上，辦理了抵押登記的抵押權(quán)優(yōu)先。雖然法律規(guī)定抵押地上房屋的，建設(shè)用地使用權(quán)視為一并抵押，但是此時(shí)土地上設(shè)立的抵押權(quán)屬于未登記的抵押權(quán)，缺乏公示效果。為了保護(hù)交易安全，尤其是第三人的利益，在受償順序上未登記的抵押權(quán)要落后于已經(jīng)登記的抵押權(quán)；抵押土地使用權(quán)，地上附著物也是同樣效果。

如果有房無(wú)地，房的價(jià)值可能不會(huì)高，如果有地?zé)o房，則地的價(jià)值也可能不會(huì)有很大幅度的高估。A銀行在其土地的抵押權(quán)范圍內(nèi)對(duì)拍賣(mài)價(jià)款優(yōu)先受償，B銀行在其房產(chǎn)的抵押權(quán)范圍內(nèi)對(duì)拍賣(mài)價(jià)款優(yōu)先受償。假設(shè)拍賣(mài)的地款超出A銀行的債權(quán)額度，而房款又不足以?xún)斶€B銀行的債權(quán)額度，B銀行可在A銀行受償后剩余的價(jià)款內(nèi)再優(yōu)先受償，反之亦然。endprint