電子訴訟形塑的中國策略

安晨曦

（海南師范大學 法學院，海南 海口 571158）

電子訴訟形塑的中國策略

安晨曦

（海南師范大學 法學院，海南 海口 571158）

電子訴訟是“智慧法院”工程輸出的制度化產物。改革試驗中，進化論理性主義催生的試驗立法進路，為立法官決策供給了多元信息及地方創(chuàng)新經驗，在掌控改革風險、節(jié)約改革成本、緩解推行阻力等方面克服了“非實踐性”制度變遷的弊端。最高法院憑借其政治權威，倚賴司法會議機制、精英話語權及強科層制組織結構，自上而下以“司法文件”為中介，動員地方法院分解量化其任務，司法官為追逐組織俸祿而趨向義務的履行。期間，各級法院充分運用典型報道之外部策略，傳播信息化成效以贏得民眾的內心認同。此項改革在尋求法理論證的過程中，也善于將政治期許、民眾接納度作為緩和正當性論爭的手段。這些非正式但高度制度化的做法在一定意義上凝結為電子訴訟形塑的中國策略。

電子訴訟；試驗立法；司法會議；典型報道；政治期許

法院信息化或曰“智慧法院”型構過程，是一種“實踐力量”，但并非是純粹的“技術性”問題。受實用主義哲學觀支配，實務專家將主要精力傾注于解圍“物理構成”壁壘，以至于軟硬件設備不斷推陳出新。似乎整個信息化的建言都被“自然科學”奪取了話語權，受當前功利主義研究的驅使，法學者也無奈裝扮成技術型專家，彰顯與鞏固自身的話語與學識。從“非技術性”因素著眼，法學者的當下作業(yè)尚需突破學科建制的壁壘，“主要不是”試圖勾勒一個完美理想的電子訴訟之制度框架或良性運行之藍圖，盡管服務型司法理念影響下的制度設計仍然是工匠型研究者期冀實現的理想，而“主要”是從“發(fā)現”電子法院建設中的“現象”出發(fā)，憑借經驗主義而非建構理性來解釋現象“為何如此？”——對傳統(tǒng)訴訟程序的信息化改革為何未采取理性建構的思路？“政令”倚賴何種機制或動力貫徹？改革如何贏得民心？如何獲取正當性支撐？此般問題的求解，旨在揭示電子訴訟形塑的中國策略。

一、電子訴訟生成的“試錯”策略

若按照經典的法治原型闡釋，中國法律制度的型構及變革是一種“立法推動主義”的建構理性進路。中國僅用30余年便建構起法律體系，但回溯我國的漸進式改革史以及當下社會轉型之現實，許多領域的改革都趨于采取“試驗先行”的做法，“通過某一具體工作取得經驗，以指導一般。”[1](p106)在法制恢復期，我國大量立法均帶有探索性或試行因子的反證，①如1949-1987年間，我國以暫（試）行法為名的25部法律。參見安晨曦：《在經驗與規(guī)范之間：試驗立法及其類型化——一種立法進路的提倡》，載《北方法學》2015年第3期。這說明中國的立法及其修繕，并非絕對的理性主義建構進路，所以“相對于社會變遷而言，法既是反應裝置又是推動裝置。”[2](p192)

從哈耶克筆下的二元秩序觀考察，中國法律制度的生成主要還是秉持了建構論唯理主義立法進路。這種模式的弊端在于，它是一種“非實踐性”立法模式（唯理論），也是長期以來立法預期與實施效果背離的根源。而“試驗立法”建立于實證經驗基礎上，其“理論基礎是對于法律與社會的實驗主義把握，其中起決定作用的是基層創(chuàng)新實踐與草根智慧。”[3](p116)因而，它是一種向立法官供給決策所需信息、知識和經驗的法律型構模式（經驗論）——克服了立法建構論的自負、吸納了進化論的知識增量，成為立法修律中最優(yōu)“試錯”策略的經典凝練。信息化改革終究要布局電子訴訟的制度設計。訴訟程序信息化的確是中國訴訟程序立法史上的革命性變化，立法機關在沒有先例、前見、共識經驗，信息不充分條件下的理性建構，必然會增大制度變革的風險，增加制度實施的成本，影響制度運行的實效。所以，電子訴訟的法制化與制度化，必然要選擇“和緩型”的漸進改革方法而非“一步到位”的激進型改革方略。在電子訴訟有遠見的反復試驗中，試驗先行在供給或充實電子訴訟制度結構、內容方面發(fā)揮著“資源整合”效應，而為確保“智慧法院”工程穩(wěn)步推進，試驗先行又在掌控改革風險、節(jié)約改革成本、緩解推行阻力等方面具有工具性價值。

1.試驗先行的“資源整合”效應。

電子訴訟的制度設計，必然倚賴試驗中各種信息的供給。“在立法過程中，只有通過各種方式和渠道獲得有關領域的較為充分和可靠的信息，立法機關才能在該領域內制定出具有權威性和可行性的法律。”[4](p143)所以，對法院體制內外多渠道中的各種合理資源（即地方法院創(chuàng)新經驗）應當廣泛汲取和吸收，在此基礎上梳理整合多元且分散的資源，讓其“為我所用”，充實并供給電子訴訟制度設計方案的成型。從法院信息化的行動分析，電子訴訟形塑的“資源整合”呈現出兩種模式。

（1）體制內的上行整合。

從央地法院的權力多寡、資源占有強弱程度看，最高法院事實上是權力和資源的壟斷者，如司法解釋權、指導性案例發(fā)布權等均集權于其自身。即便如此，在司法解釋或指導性案例的生產中，最高法院自身不可能完成對知識的收集，而需要一種不斷交流和獲得知識的開放式途徑。②參見侯猛：《最高法院司法知識體制再生產——以最高法院規(guī)制經濟的司法過程為例》，載《北大法律評論（第6卷）》，法律出版社2005年版，第129頁。同理，在電子訴訟的形塑方面，最高法院是立法機關“委托”的法案草制主體，僅是事實上的頂層設計者，而地方法院則應當是這一工程的中堅力量，是立法官所需信息的源頭。他們在理性競爭機制的激勵下，產出選項不同的“司法經驗”“創(chuàng)新理念或方案”，在博取經驗生產話語權的同時，也為電子訴訟不同制度方案的比較、調整和驗證提供了資源。

“上行”整合，從“條條”的縱向維度分析，事實上首先便是對源于地方法院的成熟經驗予以吸納和整合。地方法院作為一個利益獲取者，在競爭的司法環(huán)境中必然會出于對“嘉獎”“政績”等名譽或物質受益的追逐，想方設法在“智慧法院”的型構中，積極爭當“排頭兵”和“技術首創(chuàng)者”。正因為如此，“首創(chuàng)式”方案或經驗會主動尋求最高法院的認可，分散形成的多元方案選項必然會“上行”流向最高法院。同理，在“上行整合”模式下，最高法院期冀的關鍵在于，地方法院盡可能多地為全局性方案創(chuàng)新供給不同選項的可復制推廣模式。最高法院會將其贊許的方案納入決策議程，經過其政治決策系統(tǒng)來決定區(qū)域化試驗的新方案能否復制推廣于全局，甚者尋求立法機關的合法性支持。如在電子送達方式試驗及法制化過程中，多元的“電子送達手段”都蘊含著新思路、新理念，③如以上海法院為代表的手機短信送達模式、以重慶法院為代表的互聯網送達系統(tǒng)模式、以廣東法院為代表的電子郵件送達模式。源源不斷地為電子送達制度的程序保障、技術支撐、內容設計等提供嶄新方案。最高法院對源于不同地方法院的各異方案，始終秉持開放性和鼓勵性態(tài)度，這些不同模式的“電子送達手段”在立法官為“電子送達制度試驗”正名的議程中，發(fā)揮了信息供給的作用。

（2）域外經驗的本土化整合。

法律制度創(chuàng)新中，對域外國家或地區(qū)成熟經驗的移植、研介乃至比較研究，目的均可歸宿于為中國法律制度改良提供經驗借鑒。但問題在于，長期以來我們對域外成熟制度的引入，仍停留在價值研究或必要性闡釋等“理論假設”層面。“無論是學者抑或其他主體引入的域外制度，都只是作了元理論層面，如概念、價值、功能等方面的研究。某個制度在域外運行的好，引入我國后只停留在書面的從文字到文字的可行性論證，而沒有實地去試驗它在我國運行究竟需要什么條件，這就像有的學生寫論文，非要用大量篇幅介紹外國制度，但他根本不知道也很少有條件試驗制度的可行性，反而在文中用華麗的語言大肆空談它是可行的。”[5](p181)

試驗先行過程中，對外部資源的攝取應建立在檢驗其本土適應力之基礎上，而后在有權主體的決策議程中做出“可行與否”的論斷——一種歷經“試驗”的可行性判斷。在電子訴訟程序型構中，各級法院一直致力于研介域外國家的成熟做法，如吉林電子法院建設過程中，吉林高院對美國、德國、日本、新加坡、韓國、臺灣地區(qū)電子法院的應用情況進行了專門研究。①參見張淑秋：《電子法院緣何率先在吉林生根》，載《法制日報》2015年11月3日，第5版。在裁判文書的“互聯網+公開”方面，最高法院司改辦考察了韓國法院、美國聯邦和州法院系統(tǒng)、英國最高法院和英格蘭、威爾士、蘇格蘭、北愛爾等法院、歐盟各國法院的做法，②參見田禾主編：《司法透明國際比較》，社會科學文獻出版社2013年版，第1-2頁。并先后吸取、整合了河南、浙江、海南等省互聯網公開裁判文書試點的有益經驗，最終在《民事訴訟法》《行政訴訟法》中確立了互聯網公開裁判文書制度。“中國裁判文書網”之所以成為當前“全球最大的裁判文書公開網”，③截至2017年7月26日，文書總量達3151萬余篇，日均新增4萬余篇，總訪問量達96.6億人次。便是先前數十年最高法院在整合國內外有效資源、反復試錯磨合，進行嘗試性探索的結果。

2.試驗先行的工具性價值。

任何領域的改革試驗都存在多種不確定性和風險性因素。試驗先行的工具價值，便是為了應對這種不確定性因素，使制度變遷發(fā)生于既有體制架構內，保持在一種循序漸進、穩(wěn)中創(chuàng)新求變之狀態(tài)。將傳統(tǒng)訴訟向電子訴訟變遷的過程，置于“試驗先行”的邏輯運行中，將有助于掌控改革風險、緩解推行阻力、節(jié)約改革成本。

（1）掌控改革風險。

電子訴訟的形塑是對傳統(tǒng)訴訟程序的突破，為了穩(wěn)妥且取得富有成效的結果，最高法院如同其他訴訟程序的改革一般，采取了“區(qū)域圈的分散試驗”策略。最高法院通過文件、會議進行總體動員部署，允許各地法院發(fā)揮其資源優(yōu)勢各自探新嘗試，提高了制度試驗成功的概率，即便遇有阻力也可使后果地方化、局部化。在中國差序格局且極其復雜的改革環(huán)境中，若不經試點探索，只在理論建構的框架下全局性推行新制度，一旦實施出現困境，新制度可能會淪為擺設，而且對立法、司法資源的損耗后果將難以估量（如小額程序的運行偏差）。所以，電子訴訟的試驗先行可以確保其在可駕馭的環(huán)境中展開，發(fā)現偏差及時反饋修正，控制改革中的全局性風險系數及社會負面影響。

（2）緩解推行阻力。

電子訴訟與傳統(tǒng)訴訟互為交織運行是未來訴訟程序立法的趨勢。也就是說，電子訴訟的推行并非是在徹底廢除傳統(tǒng)訴訟程序的格局下展開的，電子訴訟可謂是訴訟法體系中的“特別規(guī)定”。在新舊制度共融的格局中，傳統(tǒng)訴訟觀念仍然具有強大的支持度，而電子訴訟彰顯了“服務型司法”的特征，順應了“互聯網+”時代“電子法院”建設。因此，在電子訴訟推行初期，必然會存在新舊理念的沖突以及理論觀點間的交鋒，傳統(tǒng)訴訟觀念甚至會質疑其合法性。“試驗先行”的改革策略，會將紙面上的可行性或多元價值以實踐中“看得見”的成效展示，化解“非實踐性”的無休止論爭。秉持試驗先行的方法論，不僅驗證了制度改革方案的優(yōu)劣，而且也修正了我國立法實踐中通過理論論證建構法律制度的弊端。

（3）節(jié)約改革成本。

電子訴訟的探索創(chuàng)新是高成本的資源消耗。與全局性的制度實施所耗費成本與獲益相比，由最高法院宏觀指導、地方法院自主創(chuàng)新的“分散”試驗模式所支出的成本是在可接受范圍內的，試錯性改革有助于將改革成本分散化。相應地，各試驗區(qū)法院的電子系統(tǒng)開發(fā)建設成本，將是一個數值不等的累積疊加數目。若由省級法院統(tǒng)一開發(fā)研制而后推廣應用，則可減少轄區(qū)內法院重復建設的成本；相反，各行其是將導致成本增加。因此，試驗區(qū)內的頂層設計對降低改革成本具有關鍵作用。而且，“學典型”“做示范”的經驗交流與學習借鑒是降低改革成本的另一策略。經驗成熟的法院要善于傳播、推廣其經驗，給尚在學習中的試驗法院以“搭便車”的便利，降低試驗中的成本消耗。同時，試驗先行也縮短了決策層形成共識及協(xié)調部門利益的時間成本，避免出現長時間的僵局。

二、電子訴訟推廣的動員與灌輸策略

可以肯定的是，法院信息化改革的展開以及不少示范型法院的產生，并非是直接執(zhí)行法律的結果——因為改革意在變革舊法。那么，這一工程又是倚靠什么來推動執(zhí)行？中國的經驗式慣例便是法院運行的三大工具，會議、文件與法律。而改革中的“法律”在某種程度上已淪為一種說辭，我們常說的“于法有據”事實上是在法律思維、法律精神以及法律方法為意識指引下的改革。

中國國家機器的運轉，歷來都將“開會”作為國家治理中的重要一環(huán)，會議發(fā)揮了其他治理工具不可比擬的作用。因而，中國司法過程的一個顯著特點便是“會議司法”，幾乎所有的司法決策都濃縮于會議，形成自上而下與官僚制匹配的金字塔式司法會議結構。信息化改革中，僅現任最高法院院長周強主持或出席的重要會議就有30余次，會議類型10余種（見表1）。司法會議提供了一個話語表達的平臺，是法院系統(tǒng)政治動員與文件執(zhí)行的重要途徑，因而用“文山會海”形容中國司法運行是不過分的。“司法會議的直接功能在于它提供了一種政治參與的親臨感”，[6](p55)表達者的“在場”，更重要的是為不同態(tài)度和立場的法官提供了一個集體的互動框架，更利于民主決策的形成及層級執(zhí)行。

表1 智慧法院建設中周強院長主持或出席的重要會議

那么，司法會議機制是如何保障司法文件執(zhí)行的？一般的會議，具有集思廣益，實現決策科學化、達成共識并協(xié)調行動、溝通信息，使上情下達和下情上傳等功能。①參見王林雪：《管理學：原理、方法與技能》，西安電子科技大學出版社2014年版，第305頁。司法會議也不外乎是一般會議功能的專門化，“政策越重要，會議的規(guī)模就越大，出席和主持會議的領導人規(guī)格就越高。”[7](p44)各級法院往往都采取“開會”這一少數人與會的方式來商討、研究案件、傳遞政策、部署近期司法任務、動員下級法院以“行動（小）組”的形態(tài)來布局文件內容的實施。美國著名政治學家奧勒姆曾言，“任何社會為了生存下去都必須成功地向社會成員灌輸適合于維持其制度的思想。”因此可以說，最高法院選擇通過“會議”實現政令的傳遞與執(zhí)行，是一種自上而下帶有“灌輸”性質的政治動員，即“政治管理主體對客體進行的一系列宣傳、教育、解釋、說明、激勵等活動，目的是激發(fā)政治管理客體實現主體決策的積極性。”[8](p184)這一手段，在司法工作中作為一種傳統(tǒng)和路徑依賴而存在。從憲法法律的制度規(guī)定看，最高法院與地方法院間或上下級法院間是一種監(jiān)督與被監(jiān)督的應然關系。但事實上，最高法院憑借其政治權力和最高審級權威，不自覺地形成一種對地方法院及其法官的強制約束力。主要表現為，實然的關系是一種管理甚至行政領導關系。憲政架構中的最高法院，擁有合法的政治權力形成的等級權威，這種權力邏輯在實際運作中，基于中央與地方法院力量的不均衡而形成一種支配與被支配、命令與服從或動員與被動員關系。這種關系在司法科層制管理的長期反復運作中逐漸穩(wěn)定，以致形成一種對被動員法院來說的“內心信服”。或者更確切地說，“動員者與被動員者之間存在一種隸屬的組織紐帶。一般而言，由于組織所具有的嚴格等級制度和權力分配，通過組織化控制進行政治動員是最為有效的方式。”[9](p137)于此，最高法院在任何會議傳遞的話語才能在“動員關系”中持續(xù)地被領悟和內化吸收。這種以“司法會議”常態(tài)化傳達灌輸政策的邏輯，“可以使政黨、政府或者精英人物等政治主體在任何必要的時候集中精力于既定的目標，并有效地動員廣大群眾及全社會的資源為此奮斗，而且在自上而下的動員模式下，政治主體的決策貫徹執(zhí)行極有力度，滲透力極大，往往能起到立竿見影的效果，在一些情況下能產生其他領導方式難以企及的效應。”[9](p31)

此外，有學者指出“會議制度的另一項功能是象征性的，盡管有些會議沒有什么實質性的信息傳遞或實質性地執(zhí)行政策，但是，由于會議制度是政治過程的一種主要形式，因此，盡管低效甚至無效，會議的象征性作用仍然存在。”[7](p44)就司法會議而言，盡管上級法院完全可以通過下發(fā)“司法文件”來動員下級法院執(zhí)行政策，但往往更希望能采取一種穩(wěn)定的慣習程式：一是表明政策文件執(zhí)行的重要性；二是通過儀式化的議程、讀稿來彰顯權力與身份，間接地迫使下級法官的心理形成動力和緊迫感，營造政策執(zhí)行的外在環(huán)境；三是司法會議是合法決定的基礎。象征性的司法會議都是程序性的，而程序的合法又是決策正當的關鍵因素，也往往給司法決策貼上“民主”而非獨斷的標簽。所以說，開會的目的是要讓人們相信，這些“敘事”是真實的，應立即灌輸到社會每一個角落。通過自上而下的制度化開會體系，最高決策者的“敘事”被“傳達”到社會大眾，每個層級會議的與會者按既定“腳本”參與“操演”，于是一個按照最高決策者意愿勾畫的對現實社會的認知被建構起來了。①參見劉光寧：《開會：制度化儀式及其對當代社會觀念和政治文化的影響》，載《當代中國研究》2005年第3期。

三、電子訴訟制度方案的執(zhí)行策略

1.達瑪什卡的科層型權力組織：組織基礎。

達瑪什卡教授描述的科層式理想型權力組織，是一個金字塔式的等級體系。②參見蘇力主編：《法律書評(第8輯)》，北京大學出版社2009年版，第133頁。在這種結構模式中，官員們被鎖定在一個嚴格的上下級關系網絡之中；官員們大體上是平等的，他們被組織到一個單一的權力等級里；遵循“專門的”或“技術化的”標準而做出的決策和根據未經辨析的或一般性的社會規(guī)范而做出的決策。③參見[美]米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第24-25頁。“中國法院管理模式接近于能動型政府下的一套科層式權力運行機制，它強調法院組織的行政化和運作程序的官僚化。”[10](p230)最高法院能夠保證其決策通過“文件”層級貫徹執(zhí)行的原因在于科層制司法管理模式為其提供了組織基礎。“行政化構成了國家政策快速傳導進入司法、司法政策貫徹法院內部體系的通道。”[11](p166)我國法院的四級梯度結構表明，不論是上一級與下一級之間還是最高級與最低級之間的交流和溝通，往往都不是“面對面”，而是借助“司法文件”。如自1996年起，法院信息化改革的20年里，僅最高法院以“法發(fā)”“法辦”等文號發(fā)布的司法文件（不含司法解釋）就有78件。①參見中國社會科學院法學研究所：《中國法院信息化第三方評估報告》，中國社會科學出版社2016年版，第112-117頁。所以說，文件制度在韋伯設計的科層制理論中居于重要地位，“現代職務的執(zhí)行是建立在文件（案卷）之上——檔案保存著原始文件和草案——和建立在一個各種各樣的常設官員和文書。”[12](p279)在等級制的法院建制中，法院有審級高低的象征性和權威性威懾力，上級法院的權威源自政治身份的強調，而法官又兼具行政級別和職業(yè)化等級的雙重符號，往往基于高級別的身份對下屬法官形成不言而明的號召力。在“條條塊塊”結構所形成的權威和等級塑造的法院組織網絡中，司法文件的下傳執(zhí)行成為下屬法官履行職業(yè)任務的一個環(huán)節(jié)，他們受制于“向上負責”的官僚體制，也為追逐組織俸祿而趨向任務的履行。

2.司法精英話語：事實上的執(zhí)行力。

“為什么最高法院院長、庭長等謂之‘官者’的重要講話，會在司法場域演繹‘會講話的法律’之角色？”[6](p54)法院信息化的推進很大程度上倚賴司法精英的會議策略，而會議本身即是一個彰顯精英話語權的平臺。因此，言語中心主義在此具有極大的動員力，“它主張言語與存在絕對貼近，言語與存在的意義絕對貼近，言語與意義的理想型絕對貼近。黑格爾十分明確地指出了聲音在理想化過程中，在概念的形成和主體的自我顯現過程中所具有的奇怪特權。”[13](p15)由法院信息化的重要會議的出席者可窺見，司法話語權基本集中于“領導”——以院、庭長、負責人為核心。

西方學者葛蘭西指出：“社會集團的領導作用表現在兩種形式中——在統(tǒng)治的形式中和‘精神和道德領導’的形式中。”[14](p316)他們在重要會議話語表達的本質即是司法權力的運作，大法官不僅僅是一個自然人個體，或者說他們在司法場域根本就已超脫于個人的生活形象，而僅僅具有司法符號的象征意義。他們的言語“可以被視為政府官方人物的話語，是由政治人物的職業(yè)身份和機構語境兩者相結合而構成的。可以說，官方話語主要是政治話語，是通過政治機構傳遞的政治話語。”[15](p13)一般而言，司法話語權是法院在政治結構中的“聲音”象征。它的建立需要具備兩個條件：一是表達者的權威性，二是表達內容的可信性。②參見李栗燕：《當代中國馬克思主義大眾化進程中的對話平臺研究》，科學出版社2012年版，第15頁。我們說，社會權力的實現途徑往往都借助于言語來表達，當擁有了一定領域普遍話語能力的時候，也就擁有了話語權力。話語和權力之間具有相互建構的關系，權力制造話語，話語鞏固并再造權力。③參見竇衛(wèi)霖：《中美官方話語的比較研究》，上海外語教育出版社2011年版，第4頁。最高法院大法官的權威，主要不是源于法院審級的“最高”、法官等級的優(yōu)位或個人的人格魅力，而是基于其政治地位及行政級別。至于言說內容的可信度，“一般而言，審判員的業(yè)務水平是和法院級別成正比的。”[16](p59)擁有話語權的同時也就具備了話語表達的知識積淀，大法官的任職條件決定了他們習得知識的豐碩性超于下級法官。這是講話文本可信度的知識構成要素。同時，他們在會議中對信息化工作的傾向性看法，雖出自他們的口述表達，但在程序民主的議事規(guī)則下，講話文本是先于口述表達的集體智慧，而且最高法院“在很大程度上壟斷了整個司法知識體制的生產過程”，[17](p93)知識生產的權威性和非專斷性特點也決定了下級法院信服的內心認知。所以說，“院長權力的行使顯露出某種很強的程式化特征，院長的正式講話、院長的各種指令都會體現出一種穩(wěn)定的程式。”[18](p107)即通過一定程式的司法儀式展示話語權威，以便對受眾形成內心服從的鼓動性和感染力。

3.下級法院的方案與行動：上級政策的分解量化。

指導法院信息化建設的司法文件靠何種力量推行貫徹？政治學中“壓力型體制”理論是該問題的分析工具。“政治領袖對動員效能的自信，在一定意義上來自威權體系擁有一套高效的壓力體制。”[19](p82)即在各級政府對下負責的政治責任機制尚未建立起來的政治條件下，調動基層政府積極性的根本途徑不能不依托于行政上的隸屬關系，建立起一種自上而下的壓力機制，由上級政府給下級政府下達經濟社會發(fā)展的硬性指標，并根據指標的完成情況給予不同獎懲待遇。①參見榮敬本，等：《從壓力型體制向民主合作體制的轉變——縣鄉(xiāng)兩級政治體制改革》，中央編譯出版社1998年版，第28頁。它事實上建立起一種“政治承包機制”，即各地方對中央政策目標（政治任務）的分解落實，通過層層訂立崗位目標責任，建立起中央對各級地方政府行為的約束機制。所以，上級法院以司法文件分派的任務，慣常以院長為首的黨組會進行文件創(chuàng)新（轉發(fā)、復制微調、具體部署），以會議平臺達成“貫徹落實的具體方案”，即“政策再決策”現象。下級法院不論是通過本院的司法文件將上級政策內容量化、安排人力、部署方案，抑或是僅僅復制了上級文件而導致政策空傳，但都會再以“地方司法文件”的面目來分解執(zhí)行上級的政策目標。如最高法院發(fā)布《人民法院信息化建設五年發(fā)展規(guī)劃（2016-2020）》后，地方法院緊跟貫徹落實，相繼出臺了《河北省人民法院信息化建設五年發(fā)展規(guī)劃（2016-2020）》《重慶法院信息化建設五年規(guī)劃（2016-2020）》等。

四、電子訴訟型構的外部技術策略

1.樹立典型與典型推廣。

從社會動員意義上考察，“在中國，要使改革取得成效必須把重點放在動員有權勢的官員上……讓他們允許推進試驗。”[20](p45)在電子訴訟形塑過程中，上級法院通過“樹典型”活動激發(fā)、動員各家法院建言獻策是不可或缺的手段。在法院系統(tǒng)，最高法院授予“榮譽稱號”是樹立典型的重要標志，代表著對成員個體或集體行為的認同、贊許。在法院信息化過程中，“基層試點的結果和做法在得到上級的肯定并被樹為典型后，最高決策層中試點的擁護者和他們的部下就會啟動戰(zhàn)役，來擴大對新政策的支持力度。”[20](p38)所以，只要得到最高法院的肯定性評價，也就意味著代表了最高法院精英的偏好。司法精英會以“范例”“榜樣”來推廣典型，以此激發(fā)更多法院乃至社會公眾的從眾行為。典型被權威主體給予明確定位后，會憑借上級法院的政治權威將典型做法灌輸于被動員的法院，“學典型”一時成為新的政治熱潮。

從追逐利益的角度審視，法院信息化的推動也是在激勵機制的驅動下展開的。法官在科層體制下生存，“對于法官的管理，還是等同于行政人員的管理，造成當了法官還想當長官。”[21]包括典型本身、為政者以及效仿者，都不排除為政績、仕途、晉升的考慮，以信息化工程為自身擴大影響力，以“見成效”為自己升遷的概率增添更多可感可見的籌碼，因為要在科層體制中不斷提高其職務級別，對智商和情商的要求遠大于裁判案情復雜的訴訟案件。②參見劉練軍：《法院科層化的多米諾效應》，載《法律科學》2015年第3期。據筆者在H省B縣法院調研所知，B縣面積居全省各市縣（共18個）第13位，人口數居第9位，且屬于農業(yè)大縣加國家級貧困縣。這幾個指標大致表明，B縣法院開展信息化建設的條件尚不充分。但事實上，該院的信息化建設工作是重點業(yè)務。2013年該院被最高法院評為全國法院信息化先進集體，2014年以B縣法院為樣本的H省法院訴服中心信息化平臺得到周強院長的充分肯定，2016年院領導榮獲“全國法院先進個人”稱號，該院的重要工作成效多次被《人民法院報》等媒體報道。再來審視該院的訴訟業(yè)務，以小額程序的實施為例，自2012年《民事訴訟法》確立該程序以來，B縣法院至今尚未啟動該程序審理案件。鮮明的對比映襯出法院信息化建設中的功利主義傾向和扭曲的政績觀，而這一現象又直接根源于法院科層制的多米諾效應。

2.典型報道與輿論支持。

“典型報道直接為政治宣傳和社會動員服務。”[22](p98)電子訴訟的形塑，除了憑借司法權自身的資源外，各級法院還主動“四處游說”謀求外部力量放大聲音。便于民眾接近訴訟、利用訴訟救濟權益，是最高法院長期以來奉行的司法便民理念。雖然當前各級法院都普遍建立了“訴訟服務平臺”等便民、親民的司法服務機制，但司法天生的神秘本性與司法的專業(yè)性，不易讓當事人或公眾知曉司法或訴訟制度的更新。即便是既有的司法體系或制度，公眾的認知程度也非常低。《美國司法體系的認知報告》指出，只有26%的受訪者被認定對司法系統(tǒng)有良好認知；源于澳大利亞的調查顯示，超過1/4的公眾無法確定該國最高司法機構的名稱。③參見支振鋒：《中國司法公開新媒體應用研究報告（2015）》，中國社會科學出版社2016年版，第8頁。所以，以便利當事人為中心建構的電子訴訟，要無漏洞地灌輸于民眾，一個中國特色的慣習做法便是通過典型報道、法院標語或口號，主動推銷、擴大影響力，提升知曉度。“公眾對司法制度和司法活動了解越多，則對司法制度的信賴越強。相反，公眾不關心、不了解司法制度，則越是不信任司法制度。”[23](p11)利用多種權威主流媒介的認可式報道，營造出對待電子訴訟應“順應時代、寬容接納”的正能量輿論氛圍，將民眾、當事人、法官可能的抵觸心態(tài)在認知層面予以逐漸扭轉。這一過程實際上是從外部灌輸，使民眾在領悟信息化價值的基礎上，改變心智地圖后獲得“信任”，尤其是報道親歷電子訴訟當事人的感悟，這一效應會潛移默化地改變人們的認知心態(tài)。

媒體具有“制造同意”的功能。法院信息化過程中，各級法院選取了新媒體與傳統(tǒng)媒介相結合的宣傳模式。在通過媒體持續(xù)性對信息化成效予以肯定的同時，也借助報道“標題”在“便民、效率”等訴訟便利化價值上大做文章，如《“網上辦案”幫了群眾大忙》《輕點鼠標，在家上網就能立案》《讓數據多跑路讓公眾少跑腿》等，無限彰顯電子訴訟便民的優(yōu)越感，極力說服民眾接受電子訴訟的認知心理。此現象極力詮釋了，在葛蘭西看來“政府”制造同意時必然在經濟上對民眾做出讓步。①參見張永宏：《制造同意：基層政府怎樣吸納民眾的抗爭》，載《開放時代》2012年第7期。欲使電子訴訟在中國能家喻戶曉，報紙發(fā)行范圍尤為重要。也正因為如此，各家法院都力爭尋求當地有影響力，甚至全國性報紙“推銷”其名片。而且在電子訴訟滲透于民眾“知曉”認知層面后，法院仍要極力尋求專業(yè)、權威、官方性報紙來確立并鞏固電子訴訟的正當性根基，如《人民日報》《法制日報》《人民法院報》等。（見表2）在“中國法院信息化第三方評估報告發(fā)布會”上，至少有20余家占盡地緣和權威優(yōu)勢的媒體報道。這樣，不僅塑造了中國法院形象、傳遞服務理念，也為決策層認可和民眾認同提供了輿論支撐。

表2 電子訴訟成效的主要報紙報道

五、電子訴訟尋求正當性的策略

在訴訟的電子化建設中，盡管從最高法院到地方法院，都在竭力從便民性、效率性等價值層面為其行為的正當性尋求支持，②如《浙江省高級人民法院關于同意杭州市中級人民法院等四家法院專設電子商務網上法庭的批復》為四家法院的先行先試提供了保障。但信息技術的工具價值不可通約于其正當性。③信息技術的工具價值，即工具合理性。旨在表明信息技術滲透于司法時，其效率性能滿足法院實用主義的需求。各界對訴訟電子化改革的質疑聲不偃旗息鼓，改革終究難以反映人民的意志，因為在民主政治環(huán)境下，“民意”事實上是法院任何決策正當性的主要來源。電子訴訟正當性的難題，主要涉及立法與改革的關系。訴訟的在線化或電子化改革由來已久，它是隨著信息通信技術的不斷升級而對司法需求做出的時代回應，過程是漸進的，因此在立法上不可尋求一蹴而就。在十八屆三中全會規(guī)劃“法治中國建設”藍圖以及四中全會提出“重大改革于法有據”的要求前，①《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要。包括最高法院在內的各領域改革，均是先改革后立法，摸索前行、以改革推動立法，大量先試先行經驗積累后才提升授權立法的法源位階或為“試行法”正名。比如，訴訟文書電子送達，地方法院早已實行數年，全國人大常委會于2012年《民事訴訟法》修訂之機才予以確立。電子訴訟的探索中，主要依靠最高法院的規(guī)范性文件、地方法院的司法業(yè)務文件等提供“合法性”支撐。當然，在貫徹十八屆五中全會提出的“網絡強國”等國家信息化戰(zhàn)略背景下，國務院發(fā)布的《關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》等同類行政文件也具有“合法”層面的“規(guī)范”意義。

十八屆四中全會之后，“重大改革于法有據”成為主流意識形態(tài)，著重強調了要用法治思維駕馭、深化改革，“先破后立”的改革模式成為歷史。那么，最高法院引領的信息化改革與“重大改革于法有據”有無關系？為求解這個問題，首先應當追問訴訟程序信息化改革是否屬于“重大改革”？是否意味著，“于法有據”在對待非重大改革問題上可以有所妥協(xié)？對此，江平先生解釋為，“非重大的改革也應該于法有據，但這個法并不是狹義的法，可以擴大到國務院的法規(guī)，擴大到規(guī)章。”[25](p7)從一般訴訟原理和傳統(tǒng)訴訟程序法的角度解釋，電子訴訟是對線下法院服務的補充，并未對傳統(tǒng)訴訟程序“全盤廢除”，只是一種“改良”而非“革命”。這是否得出結論，此改革不屬于重大的改革？事實并非如此，我們從《立法法》第8條、第9條分析，訴訟與司法制度屬于法律保留事項，若要變動訴訟程序唯有法律先修方能在訴訟中適用，可見訴訟制度的決策專屬于權力機關的議事范疇，訴訟的信息化也當具有“重大改革”之意義。對于法院信息化建設，周強院長在2015年全國高級法院院長座談會上表示，司法改革和信息化建設是人民司法事業(yè)發(fā)展的車之兩輪、鳥之兩翼。同年2月，最高法院《關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》將“推動法院信息化建設”列入改革議程，65項改革任務中有35項不同程度地依賴于信息技術支撐。因此，電子訴訟改革固然要受法治意識形態(tài)的規(guī)約。

那么，最高法院是如何謀求人民對此項改革合法性之認同的？首先需要澄清一個思維誤區(qū)，即“合法性”并非欲尋求紙面或文本意義上的制定法源泉，雖然從立法上對信息技術的法律正當性予以認可是我們一貫的追求。道理很簡單，既然名曰“改革”傳統(tǒng)訴訟程序，那便是翻新舊法，若非要找尋制定法依據，只能是無解之題，或屬于命題之非。簡言之，法制改革之時，除了尊重憲法權威之外，事實上并無所謂的合法律性可言。最高法院在先行試驗成果較為可行之時，可謀求全國人大常委會授權（頂層設計與投石問路結合），以試驗區(qū)或試點進一步強化合法性根基。②如2014-2015年，全國人大常委會授權最高法院或“兩高”3項司法立法試點項目。這里的合法性，主要是最高法院引領的信息化改革本身具有的當代價值，能夠被社會民眾普遍接受或認同所呈現的狀態(tài)。

人民代表大會是中國制度化的民意表達機制。從法院的行為邏輯觀察，法院信息化緊跟信息革命步伐，是逐步升級的過程。隨著法院功能和角色的轉型，電子訴訟的主題開始著眼于“大服務”理念，以“服務群眾”“司法便民利民”“讓司法更加貼近人民”“提高人民滿意度”為優(yōu)位司法目標，從強調信息化便利審判管理轉移到服務民眾上來。換言之，法院的信息化著重強調以當事人為中心的外部服務屬性，并非單純地滿足法院辦案自動化之需求。這一理念的重大轉變，凸顯了法院參與國家治理和服務大局的社會功能。主題的移位和話語變遷，使法院贏得更多民意對信息化價值的信賴和支持。所以，人民代表認可了法院工作報告，也就意味著通過代議制民主表達了人民在心理層面接受了這一嶄新事物，而心理的認同是一種信念的表達，扎實了心理層面的合法性。當然，最高法院還會借助《人民法院報》等媒介登載代表們對信息化工作的贊許或中肯言論，以博取更廣泛的民眾認同。③如2016年“兩會”期間，上海、江蘇等地代表對智慧法院建設表示“點贊”“非常好”“獲得感”。參見屠少萌：《信息化建設：法院“智慧”群眾實惠》，載《人民法院報》2016年3月6日，第5版。事實上，我們看到，法院尋求信息化改革合法性的策略，無非是一方面通過可見、可感的改革成效來驗證“理論”層面的信息化價值，而事實上，目前實踐中應用廣泛的文書在線提交、電子送達、在線庭審（調解、立案等）等樣態(tài)，已讓當事人在經濟與便利方面獲得了訴訟福利。另一方面，法院會借助與媒體、權威機構等組織的合作，來尋求人民內心層面的認同感。當然，若從制度設計層面而言，給予當事人程序選擇權，即當事人同意適用，是增進線上紛爭解決正當性和當事人接納度的重要保障。①如民事訴訟中電子送達、在線庭審等方式，均需要獲得當事人同意方可采用。參見《民事訴訟法》第87條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第259條。法院所采取的這種策略，不僅使信息技術嵌入司法成為可能，而且可以暫時緩和合法性論爭，為試驗的成熟與固化贏得足夠時間，期間也繼續(xù)獲取來自各方的持續(xù)性認同。待時機成熟之際，最高法院尋求合法性的選擇余地更多、自信更足。當然，獲取合法性的進路，事實上并非全部是一個學者可以預測或斷言的，唯有當“先立后破”成為一種法治思維自覺時，那么，不論是人大授權司法試點抑或是尋求人大修法的持續(xù)性認同，都是契合“于法有據”的命題意義。

[1][德]韓博天.通過試驗制定政策：中國獨具特色的經驗[J].當代中國史研究，2010，（3）.

[2]季衛(wèi)東.憲政新論[M].北京：北京大學出版社，2005.

[3]劉風景.論司法體制改革的“試點”方法[J].東方法學，2015，（3）.

[4]黃文藝.信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對全國人大常委會立法政策的解讀[J].中國法學，2009，（3）.

[5]安晨曦.民事訴訟立法預期與運行效果的背離及修正——以《民事訴訟法》新制度實施狀況為范例的分析[J].現代法學，2015，（6）.

[6]安晨曦.最高人民法院如何統(tǒng)一法律適用——非正規(guī)釋法技藝的考察[J].法律科學，2016，（3）.

[7]謝岳.當代中國政治溝通[M].上海:上海人民出版社，2006.

[8]石水義，等.現代政治學原理[M].北京:中國人民大學出版社，2000.

[9]徐彬.抗日戰(zhàn)爭時期中國共產黨政治動員研究[M].北京:中國社會科學出版社，2013.

[10]梁三利.法院管理：模式選擇與制度構建[M].北京:中國法制出版社，2008.

[11]劉敏.當代中國民事訴訟調解率變遷研究[M].北京:中國政法大學出版社，2013.

[12][德]馬克斯·韋伯.經濟與社會[M].林榮遠，譯.北京:商務印書館，2006.

[13][法]雅克·德里達.論文字學[M].汪堂家，譯.上海:上海譯文出版社，1999.

[14][意]葛蘭西.獄中札記[M].葆煦,譯.北京:人民出版社，1983.

[15]竇衛(wèi)霖.中美官方話語的比較研究[M].上海:上海外語教育出版社，2011.

[16]章武生.民事訴訟審級制度改革初探[J].法學評論，1993，（6）.

[17]侯猛.中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入[M].北京:法律出版社，2007.

[18]賴波軍.司法運作與國家治理的嬗變——基于對四川省級地方法院的考察[M].北京:北京大學出版社，2015.

[19]孔繁斌.政治動員的行動邏輯——一個概念模型及其應用[J].江蘇行政學院學報，2006，（5）.

[20][德]Sebastian Heilmann.中國經濟騰飛中的分級制政策試驗[J].石磊,譯.開放時代，2008，（5）.

[21]葉曉彥.避免“當了法官還想當長官”[N].北京晚報，2014-03-11（5）.

[22]金君俐.社會轉型背景下的報紙輿論引導研究[M].杭州:浙江大學出版社，2013.

[23]蔣惠嶺.掃除司法公開的十大障礙[J].中國審判，2010，（5）.

[24]張衛(wèi)平.訴訟調解：時下勢態(tài)的分析與思考[J].法學，2007，（5）.

[25]江平.重大改革于法有據與新問題[J].炎黃春秋，2014，（12）.

責任編輯 王 京

D925

A

1003-8477（2017）08-0146-10

安晨曦（1982—），男，海南師范大學法學院副教授，法學博士。

2013年國家社科基金項目“我國轉型社會中的法治思維研究”（13BFX010）、2017年海南省哲學社會科學規(guī)劃課題“‘互聯網+’時代電子法院構建研究”HNSK（ZC17-9）的階段成果；海南師范大學教授（博士）科研啟動資助項目“司法指導性文件研究”。