專家點評蘋果公司APP打賞抽成新規

□ 文 本刊編輯部

專家點評蘋果公司APP打賞抽成新規

□ 文 本刊編輯部

編者按：近日，蘋果更新了AppStore審核指南，把“打賞”功能劃分到應用內購買類別，這意味著用戶“打賞”100元，蘋果將拿走30元。這30%的抽成，蘋果該不該拿？本刊編輯部特邀中國互聯網協會的多位法學專家對此發表了各自的看法。

中國互聯網協會法治工作委員會專家委員、中國政法大學教授肖建華:其一，蘋果對打賞的抽成行為不構成壟斷行為。蘋果自己新設定的規則對打賞收費32%,系利用市場上的優勢地位無對價地強行獲取高額“小費”，有壟斷之嫌。但是因其在中國的市場占有率不斷下降，現在不到9%,從市場占有量而言，顯然不構成市場支配地位，也不存在壟斷協議，所以，法律上不構成壟斷行為。

其二，蘋果對打賞的抽成行為構成不正當競爭行為。對于微信等互聯網平臺而言，蘋果要求應用開發者使用蘋果的應用內支付（IAP支付）作為用戶為虛擬物品等付費的唯一支付渠道。那么微信的使用者如果使用的是IOS系統（蘋果手機），就必須下載IAP才能實現打賞支付，而不能用微信支付來做打賞，無論是直接打賞還是二維碼打賞。所以，騰訊公司因未能和蘋果達成共識，微信取消了IOS版微信的打賞功能。而近日知乎則表示專欄打賞功能將介入IAP付費機制，蘋果公司將從中扣除32%作為手續費。這里面的核心問題，就是必須安裝IAP軟件，通過該軟件才能滿足要求的付費機制。這就類似捆綁軟件，法律上這種行為構成搭售商品或附件不合理條件，構成不正當競爭行為。

其三，蘋果對打賞抽成的行為構成對消費者權益的侵犯。消費者購買蘋果的產品之時，蘋果沒有出臺這樣的規定。在產品已經推出多個版本至iPhone8之后，發布這一打賞新規，其實，構成了對消費者期待權等權益的侵犯。雖然蘋果手機買賣成交后，該規定出臺對蘋果產品質量沒有任何影響，但是蘋果銷售的產品應當還包括軟件服務等附屬功能及其維護。蘋果公司軟件服務的行為額外附加的條件，構成對消費者的不利益，形式上是對產品之外的格式服務合同的條款的單方面變更，屬于無效條款，消費者可以要求中國法院依法撤銷。

此外，我們也需要做反思。一般的手機使用Android系統，其市場占有率在85%以上。其系統文件有多個源文件組成，而且這些源文件的代碼是公開的，他人可以任意提取使用或再創作。這就是開源軟件系統，其主導思想，對軟件知識產權的保護顯然是抵觸的，試圖繞開知識產權法律的影響；而蘋果使用IOS系統，是閉源系統，其系統文件他人不得隨意使用或隨意在原有作品上革新創作。蘋果重視對自己知識產權的保護，顯示出自己的生態系統的封閉性和自我體系化。而大量的軟件開發權人愿意將軟件在App Store上推廣，顯然與IOS系統的特性有關，也與使用IOS系統的蘋果公司的有償的知識產權發展戰略有關。雖然大量的安卓手機用戶在IOS以外的軟件庫可以免費下載與IOS上的App Store中相同或相似的產品，但是，多是盜版或仿冒。其質量特別是穩定性方面，與App Store仍然不可同日而語。這對中國互聯網企業的多元發展提供了可以比較的參照。

至于打賞行為的抽成，是否可以類比IOS系統對App Store軟件的有償使用，從而構成應用內購買，實可爭議。但是基于知識產權保護而產生的排他性功能，使得蘋果可以制定這樣的一項影響全球消費者的規則，而相當多的中國互聯網平臺不得不予以配合，不能不說IOS這個閉源系統和App Store對軟件知識產權保護發揮的巨大作用。

中國互聯網協會法治工作委員會副秘書長、北京潮陽律師事務所律師胡鋼：一、即使依據蘋果公司單方制定的規定，打賞也不適用應用內購買，更不應該由蘋果公司扣除30%的費用。中國式的網絡打賞（tips)是網絡用戶已經完整接受感知相關信息內容后，為鼓勵與嘉勉優質內容創作，自愿將自己的（通常小額）財產無償給予應用開發者或其他內容提供者的行為。雙方在法律上屬于贈與合同關系。蘋果公司單方制定的《App Store審核指南》第3.1.1條（應用內購買）規定，應用(APP)內解鎖特性或功能，則必須使用應用內購買。網絡打賞不需要經過任何特性或功能解鎖，更無訂閱、游戲內貨幣、游戲關卡、優質內容的訪問權限或解鎖完整版等。故不應該適用應用內購買。

二、上述《App Store審核指南》涉嫌霸王條款，應當無效。我國《合同法》規定，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

我國《消費者權益保護法》第二十六條經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。

上述指南雖然規定了開發者與蘋果公司間的關系，都最終還是影響到了網絡用戶（消費者）的合法權益，特別違背用戶意愿，減少了開發者應得的賞金，減低了應有的激勵作用，損害了開發者的創作熱情。

依據上述兩部法律，蘋果公司單方制定的損害消費者的霸王條款，應當做無效處理。

三、參照2013年蘋果維修政策事件，多方施策解決“打賞事件”。2013年，中消協勸諭圈點蘋果公司對中國消費者缺乏尊重，工商總局要求加強對蘋果公司"霸王條款"侵權行為監管，后蘋果公司向中國消費者致歉并改進維修政策。在我國正在修訂《反不正當競爭法》、確立“消費者至上”理念（國務院《“十三五”市場監管規劃》），大力發展數字經濟的今天，相信“打賞事件”可圓滿解決。

中國互聯網協會法治工作委員會專家委員、北京師范大學法學院劉德良教授：關于蘋果公司強行對打賞行為索要30%手續費的事情，在目前的反壟斷法理念和制度下，由于很難證明其壟斷地位或優勢地位，因此很難追究其法律責任。但是，從《消費者權益保護法》上看，用戶購買了蘋果公司的手機及其操作系統的使用權后，在使用其手機上的應用程序進行打賞時，有權自主決定選擇賞金支付渠道。而蘋果公司強行要求其手機用戶在打賞時一律使用其指定的支付渠道并索要30%手續費的行為，無疑侵犯了作為其用戶的消費者的選擇權。因此，蘋果公司的強行“征稅”行為違反了《消費者權益保護法》，消費者有權向行政機關投訴或通過訴訟途徑維護自己的合法權益。在這個問題上，全國律協或律師組織可以提起公益訴訟。

同時，蘋果公司違法要求所有打賞行為一律通過其指定的支付方式進行支付的做法，在客觀上也限制了同是作為第三方支付渠道的其他競爭者的市場機會，屬于不正當競爭行為。因此，其他第三方支付服務提供者可以以不正當競爭問題為由向主管機關舉報，要求追究其行政違法責任。

按照《反不正當競爭法》第三條的規定，作為維護市場秩序的主管機關，工商行政機關負有義務制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的市場環境。據此，工商行政管理局自己發現或接受投訴后應該啟動執法調查程序，一旦認定蘋果公司的行為構成不正當競爭行為，可以依法根據其違法行為的危害性做出相應的行政處罰。

按照《消費者權益保護法》第九條的規定，消費者有自主選擇商品和服務的權利。作為市場秩序維護者和消費者權益保護主管機構的國家工商管理局有義務對侵犯消費者權益的蘋果公司作出行政處罰。消費者協會也有義務代表消費者提起公益訴訟，以維護中國消費者的合法、正當權益。

中國互聯網協會研究中心專家委員、中國政法大學教授劉繼峰：從技術角度而言，打賞事件屬IOS系統下APP內支付或購買的交易機制的改變。App應用開發者可以將需要付費的內容、信息或版本直接放置在App內，無需單獨區分付費版和免費版App提供給用戶下載。這原本是IOS系統為App應用開發者提供的重要的盈利模式或變現方式。改變后的規則——蘋果“3.1.1條款”要求，App不得包含指引客戶使用非IAP機制進行購買的按鈕、外部鏈接或其他行動號召用語（“即In-App Purchase”或IOS應用內付費）。“IAP機制”是一種商業模式，而商業模式的創建、啟用或變更是企業經營自主范圍內的事。“蘋果”商業模式的改變，是經由其和開發者之間基于平臺協議而確定的，即改變規則帶有“你情我愿”的成分。

但是，分析這個事件，還需要重點考查兩個事實：一是“3.1.1條款”規則的時間性。2016年6月13日，蘋果新規定出臺，對應用內支付規則進行了變更。根據App Store應用開發條款中的第3.1.1項約定，而此番蘋果App Store規則調整是觸發微信被迫調整IOS版微信公眾號贊賞功能的原因所在。二是事件中的關系人。事件中的關系人有四個：“蘋果”、App Store的開發者、利用蘋果設備接收打賞的用戶和給予打賞的用戶。事件中規則的核心關系主體是“蘋果”和開發者。規則的外部影響主體是另外兩個人。

上述規則改變需要進行內部效應和外部效應分析。

從內部效應上分析，蘋果所改變的規則是否對對方具有強制性或附加不合理條件？顯然，開發者是不愿意接受蘋果的這個“3.1.1條款”的，因為會降低平臺服務的品種和交易量。但是，蘋果和開發者之間是否還有一個接受“3.1.1條款”的前規則，即開發者需尊重蘋果的商業模式。即便有——他們之間的權益關系已經先在確定，但仍要給予特殊關注的是，這種規則是否具有合理的理由，如果沒有合理性，則行為具有不正當性質。

從外部效應上分析，不管是規則先在確定還是在后加強制性，不可否定的是，對外部的關系主體都已顯露出了不利的影響。這種不利影響體現為降低了既有主體的消費種類和消費福利。換言之，如果這個規則可以有期后效力，但不應該有“溯及既往的效力”。盡管有人提出“通過二維碼轉賬方式對公眾號表示支持，或者通過安卓版微信對支持的微信公眾號進行贊賞”等所謂新渠道仍可以完成老任務，但這種繞道方式本身并不是打賞的緊密替代方式，也難以體會到即時打賞的直接消費感受。故總體上，關閉打賞降低了消費者的消費選擇，有侵害消費者利益之嫌。

稍加注意便會發現，互聯網中種種具有限制性的私人規則大都在用戶達到一定數量以后創建或開始實施。規則福利大都用以吸引用戶。用戶不僅僅是指直接客戶，更重要的是最終用戶，因后者才是支持互聯網企業持續發展的根基。規則的改變也必然直接影響用戶福利。福利減少的規則無需由用戶決定，但“羊毛出在豬身上”。所以，本事件的啟示如下：應當確定互聯網企業的用戶數量越大、用戶覆蓋面越廣，平臺的社會性越強。在此基礎上，決定了平臺協議雙方的規則并不就是“私人定制”，它是一個關系契約，具有明顯外溢性。判斷法律關系的焦點，需要從契約為基礎的規則的私人性向社會性轉化。這種轉化也意味著法律調整方法的改變——從形式主義向實質主義的轉化；考查的核心內容的轉變——從合意中的私益向外溢中的關系公益移轉。■