淺析“避風港”原則濫用之規制

李石巖+尚夢真

摘 要：隨著互聯網經濟及網絡服務業的飛速發展，網絡著作侵權糾紛案件大規模爆發，“避風港”原則的適用引起熱議。事實上現實中存在著對避風港原則的誤讀和濫用。本文以用“紅旗原則”對抗“避風港”原則追究網絡服務者的網絡著作權侵權責任為視角談“避風港”原則濫用之規制。

關鍵詞：網絡著作權；“避風港”原則；紅旗原則；制衡

當前，國家正在倡導發展互聯網經濟，但互聯網經濟的健康發展離不開一個良好的互聯網法治環境。網絡服務業得到了前所未有的飛速發展。網絡服務商的參與加快了信息傳播，公眾接觸到新作品、產品更快捷，也縮小了空間局限。但無論是網絡服務器更新還是計算機軟件的升級，此類的新技術的同時，整個過程都在重復損害公共福利。互聯網產業經濟的發展需要作品、產品的提供者、技術服務提供者、作品、產品的使用者、以及其他主體的相互配合支持。作為作品傳播參與者和傳輸者的網絡服務提供者扮演著十分重要的角色。網絡服務者的積極參與行為也在還大程度上對網絡信息保護帶來嚴峻的挑戰。然而，因“避風港”原則濫用導致的網絡著作被侵權的事例比比皆是，法院審理該類案件數量每年都有大幅度的增加，國家對包括網絡著作權在內的知識產權保護也十分重視。所以，對避風港原則做一個正確的解讀，研究對“避風港”原則濫用之規制對網絡信息發展及保護著作權人正當權益和維護社會公平公正、促進社會不斷發展以及規范互聯網經濟市場都有重要意義。

一、“避風港”原則的含義

“避風港”原則，又被稱為“通知+移除”原則，是法律中規定的網絡服務商的免責條款，最早適用于版權領域，后來也被應用在搜索引擎、網絡存儲、在線圖書館等方面，具體指在發生版權侵權案件時，當網絡服務商只提供空間服務，并不制作網頁內容時，如果網絡服務商被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在網絡中介服務商的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則網絡服務商不承擔侵權責任。

二、“避風港”原則的發展

“避風港”原則源于美國的司法實踐，在1998年美國《數字千年版權法案》中正式以法律的形式予以確定。在互聯網產業興起之初，各國為了保護、促進該產業的發展和壯大，設置了“避風港”原則，該原則剛開始對互聯網產業發展確實具有積極意義。我國法律中亦有對此條款的規定。2006年7月1日正式實施的《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條便規定：“網絡存儲及搜索提供商在接到權利人申請通知后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，即可不承擔賠償責任。”由此可見，“避風港”原則保護的主要是保護網絡服務提供商的利益。在浩瀚的網絡信息世界里，網絡服務提供商以現有的技術力量不可能對所有上傳的內容均做出審查，所以法律賦予了其此項權利，如果權利人通知其內容已侵權，網服務提供商只要刪除被侵權的內容或斷開鏈接，即可免責。

三、“避風港”原則的濫用成因、形式、現狀分析及規制的必要性

網絡技術的專業性導致侵權的隱蔽性，被侵權人法制意識淡漠，侵權成本低，法律規制少，維權成本高，都是“避風港”原則的濫用的重要因素。飛速發展的網絡科技導致新技術日增，導致侵權成本很低，網絡服務提供者侵權的隱蔽性，網絡技術的專業性導致被侵權人難以獲知其是否侵權，維權成本高，法律規制少，維權結果不理想。網絡著作侵權糾紛中網絡服務提供者常常濫用“避風港”原則規避自身責任，被侵權者因無法確認其是否故意或縱容，除得到一個作品被刪除的結果外，因法律規定的寬松，多數被侵權人只能自認倒霉，維權意識淡漠。

因互聯網技術具有相對專業性，網絡服務提供者憑借自己的技術優勢，擴大地使用該條款，錯誤地引用該款來逃避自己應有的法律責任。對于網絡傳播者而言避風港原則的旨趣在于，當作品在網絡傳播過程中發生著作權侵權事件時，多網絡中介服務商的間接侵權責任加以限制，為作品網絡服務提供良好的發展環境。譬如：把網絡服務商對現實中的網絡侵權行為與相似“避風港”原則條款等同視之。在案件表面看似乎符合“避風港”原則而事實細節并不符合“避風港”原則的情形下，適用“避風港”原則。具體有以下幾種：網絡服務商并非對上傳作品的合法性無法審查或不能審查，就以“避風港”原則來排除審查義務；網絡服務商未經權利人許可私自編輯、修改或選擇作者上傳的作品；明知上傳者上傳的非自己的作品而鼓勵其上傳，已達提高網站聲譽和獲得推廣收益。

互聯網經濟費飛速發展，人們維權意識的增高對“避風港”原則濫用進行規制呼聲越來越高。“通知+移除”規則雖得到《信息網絡傳播權保護條例》、及《侵權責任法》確認及認可，“但不嚴格限制就被濫用”。前幾年百度文庫在中國文化界與出版界就曾惹了眾怒，近日百度搜索引擎服務又被拖進民眾聲討“莆田系”醫院幫手的深淵。對“避風港”原則濫用必須進行規制呼聲漸起，而且聲勢越來越大。為加強知識產權運用和保護，健全技術創新激勵機制，我國開始探索建立知識產權法院，知識產權保護受到空前重視。

四、對“避風港”原則被濫用的法律規制

（1）對“避風港”原則被濫用之規制的理論依據。國外主要是通過“紅旗”原則對“避風港”原則進行制約。“紅旗”原則最早規定在1998年美國版權法修正案中， 是“避風港”規定的例外適用，“紅旗”原則是指如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務商就不能裝作看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權利人沒有發出過通知，我們也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。

國內對該“紅旗”原則適用研究的多，適用的少。但對該原則濫用規制研究的較少。法學界普遍認為：依“避風港”原則對侵權與否的認定，常常爭議很大，法官判案只能看具體的情況，有相當的自由裁量權，對“避風港”原則濫用之規制法律依據不足。有的學者認為“紅旗”原則與“避風港”原則屬于一個問題的兩個方面；有的學者認為“紅旗”原則屬于“避風港”原則的例外；也有的學者認為這兩個原則雖然有關系，但卻是獨立存在的。endprint

（2）“避風港”原則被濫用之法律規制的我國現有的法律依據。我國的《侵權責任法》第三十六條規定的網絡侵權是指發生在互聯網上的各種侵害他人的民事行為。《民法通則》第一百三十條規定二人以上共同侵權造成他人損害的應當承當連帶責任。《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條 網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：①明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；②未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；③不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；④未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；⑤在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。最高法頒布的《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第九條，規定了網絡服務提供者承擔連帶責任的條件要求。如果網絡服務提供者知道有人在其平臺上發布侵權信息而未采取措施的，承擔連帶責任。

對此，司法解釋確立了綜合性判斷標準，具體包括以下六個判斷因素：第一，如果網絡服務提供者對侵權信息已經用置頂、推薦的方式作出處理，則意味網絡服務提供者已經知道該信息。此類信息侵權的程度較為明顯，傾向于認定網絡服務提供者知道侵權事實。第二，網絡服務提供者的類型及能力。不同的網絡服務提供者提供的網絡服務類型、管理信息的能力不同，能力越大，知道的可能性越大。第三，侵害的權益類型和明顯程度。例如，侵犯隱私權方面，公布他人的感情生活、家庭地址等信息，行為侵權與否較容易判斷，網絡服務提供者知道的可能性較大。而是否侵害名譽權，很多情況下難以判斷，網絡服務提供者知道的可能性較小。第四，網絡信息的影響程度。如果信息短期內轉發量大、影響力大，那么網絡服務提供者知道的可能性就越大。第五，網絡服務提供者的預防措施和技術。如果網絡服務提供者采用預防措施的成本較低，那么知道的范圍就越廣。與著作權等權利不同，由于侵害人格權的類型多種多樣，目前網絡服務提供者在預防侵犯人格權方面的措施和技術較少。但該規定具有一定的指向性，即隨著技術的發展，采取預防措施的能力可能會大大提高、預防措施的成本會大大降低，這個判斷因素將來的適用性會增加。第六，侵權行為的重復性。多數情況下，侵權人重復發布侵權信息并不能作為判斷網絡服務提供者知道與否的唯一判斷標準，但作為一個綜合考慮因素，仍具有在個案中發揮作用的空間。

五、規制“避風港”原則濫用之建議

隨著互聯網經濟的迅猛發展，發明創作也會逐漸從書籍音像制品等實物載體轉向以互聯網為主的虛擬空間，而且以互聯網為主的虛擬空間的財產價值所占比重會越來越大，因此保護它們的重要性就越來越強。一方面支持互聯網業的發展，讓他們守法經營，自律經營，讓廣大公眾能夠更好地、自由地獲取他們應當得到的信息；另一方面，對一些侵權盜版要有所制約，讓著作權人的權益得到保護，不能讓他們喪失創作的熱情，并以此推動創新社會的建設。為此，筆者建議：

（1）細化網絡侵權行為，嚴格限制避風港原則的適用條件，細化避風港原則適用情形。網絡服務提供者過錯究竟是網絡服務提供者的侵權構成要件還是賠償要件，網絡服務提供者的侵權規則原則到底適用無過錯原則還是適用過錯原則，理論界意見尚不統一。判斷民事立法中的一項法律條款是否為無過錯責任條款通常是依據法律條款中有沒有行為人的主觀要件要求加以確定。由此《侵權責任法》第三十六條第一款規定的網絡服務提供者的直接侵權應該是無過錯責任。目前已經達成共識的是網絡服務提供者對網絡信息沒有主動審查的義務。

（2）建立侵權綜合判斷標準，用“紅旗”原則有效制衡濫用“避風港”原則的行為。所謂“紅旗”原則指的是在“避風港”原則下，當侵權行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發現時，網絡服務商就應該負起監測、刪除的義務。如果網絡服務提供者采取“鴕鳥政策”，裝作看不見侵權事實，則同樣能夠認定網絡服務提供者至少有“應當知曉”侵權行為的存在。提供內容服務且對網絡傳輸內容可以控制、監督、做增刪編輯的網絡服務商，有采取措施停止侵權內容傳播的義務。雖然網絡空間服務提供者沒有主動審查的義務但應有主動注意的義務。簡而言之，對于互聯網服務提供商，“紅旗”原則要求其應該盡到合理的保護版權義務，不能對明顯存在的侵權內容采取不聞不問的態度。網絡服務商必須在“不知道也沒有合理的理由應當知道”盜版存在的情況下，才能獲得“避風港”原則的庇護。《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為要承擔共同侵權責任。但這個規定太寬泛，不夠細化，建議進一步健全網絡服務有關的法律，進一步規制所有的網絡服務行為，劃清網絡侵權的界限，使維權者有法可依。

（3）號召被侵權人勇于維權。拿起法律武器，通過交涉或訴訟向侵權人主張權利，形成侵權必究的氛圍。例如，筆者之一尚夢真在高考前夕發現獲獎作文《小法官斷案》、《好夢成真》被侵權，就拿起了法律武器在寧波市中級法院起訴了兩個侵權網站，在訴訟中尚夢真就以“紅旗”原則對抗被告網站的“避風港”原則，得到了法院的支持，獲得了萬元侵權賠償。尚夢真的勇于較真敢于維權的精神也引起了媒體熱議，該案例還被評為16年寧波知識產權維權十大版權事件之一“寧波中院支持學生網絡著作權維權”，受到了廣泛贊揚，為“弘揚誠信做人，堅決打擊剽竊行為”做了垂范。

（4）建議加大侵權行為的處罰、賠償力度。當前最高法院給各級法院酌定的賠償數額上限是50萬元，這比過去是很大的進步。但筆者認為今后還要進一步提高賠償數額上限，以對侵權人形成震懾。賠償數額應嘗試上不封頂，應根據網絡服務提供者侵權行為的類型、侵害行為的程度、網絡信息的影響程度、網絡服務提供者的預防措施和技術、侵權行為的重復性、社會影響、獲利多少綜合考量制定個賠償數額累進公式以確定侵權賠償額。endprint

（5）建議逐步將追償原則由過錯責任，過度到推定過錯，繼而到無過錯責任。將網絡侵權現狀與濫用“避風港”原則的危害與規制思路向立法機關、司法機關提出建議。“網絡服務提供者幫助侵權的責任的形態包括“應知”，但作為免責條款的整體卻沒有提供新的抗辯理由……將避風港規則的各種免責條件都納入侵權認定過程，避風港規則就已經名存實亡，是法律移植的敗筆”。隨著搜索、過濾等技術手段的提高，筆者建議逐步將追償原則由過錯責任，過度到推定過錯，繼而到無過錯責任，嚴格界定網絡服務提供者的注意義務，規范互聯網經濟市場。

綜上，互聯網經濟的發展導致新產業興起，網絡著作侵權糾紛——網絡著作權保護是一個世界性的難題，各國都在做有益的嘗試。我國是一個著作權意識薄弱的國家，多年來習慣于享用“免費的午餐”，缺乏尊重和保護他人著作權的意識。互聯網行業的競爭最終體現在對著作權的尊重與競爭中，為了進一步完善信息網絡傳播權法律保護，筆者建議在司法解釋修訂過程中，應當對“避風港”原則和“紅旗”原則做進一步的細化修訂，既應考慮到網絡服務提供商現實的難處，給予其適當的發展空間，又考慮到網絡著作權利人的創作辛苦，使其著作權在互聯網環境下得到應有的保護，同時也考慮到作品傳播的社會價值，兼顧廣大網民合理使用的利益，在兼顧各方利益中做出有益嘗試。

注釋：

①周波、楊康鋭《論網絡提供者的連帶責任-以網絡著作權間接侵權為視角》《國際商務—對外經濟貿易大學學報》，2012年第一期，第108-119頁。

②蔡維力.《網絡服務中間商濫用避風港規則的認定——以百度公司與50位作家著作權侵權糾紛為例》，《知識產權》，2011年6期第33-37頁。

③劉曉.《避風港規則法律移植的敗筆》，《齊齊哈爾大學學報》（哲學社會版），2011年第八期第72-75頁。

參考文獻：

[1]周波、楊康鋭.《論網絡提供者的連帶責任-以網絡著作權間接侵權為視角》《國際商務—對外經濟貿易大學學報》，2012年第一期，第108-119頁.

[2]蔡維力.《網絡服務中間商濫用避風港規則的認定——以百度公司與50位作家著作權侵權糾紛為例》，《知識產權》2011年6期第33-37頁.

[3]劉曉.《避風港規則法律移植的敗筆》，《齊齊哈爾大學學報》（哲學社會版），2011年第八期第72-75頁.

[4]孫宇寧.《“避風港原則”濫用的法律規制》.《法學之窗》，2011年12期.

[5]浙江省高級法院課題組《關于網絡著作權侵權糾紛案件法律適用的調研》.《法律適用》，2009年12期.

[6]梁志文.《我國法上的避風港規則之利益與立法完善》.《電子知識產權》，2011年第9期.

[7]參見王遷.《超越“紅旗標準”—評首例互聯網電視著作權侵權案》.載《中國版權》，2011年第6期.

作者簡介：

李石巖，（1971.11～）女，漢族，山東日照人，浙江和義觀達律師事務所合伙人，四級律師；

尚夢真，（1997.10～）女，漢族，山東日照人，中國地質大學公共管理學院法學系學生。endprint