對刑訴法中有關辯護法條的幾點評析

于冬晴

一、對刑訴法第三十五條的評析

1.對增加“證明”二字的評析

對比修改前后的刑訴法第三十五條，修改前的法條中證明二字似乎將證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的舉證責任分配給了辯護人，相反，根據我國刑訴法的規定，證明被告人、犯罪嫌疑人有罪的舉證責任，是由人民檢察院承擔的。也就是有罪的舉證責任是明確規定的，但與此同時，學術界也在困惑一個問題，就是刑事訴訟中所有的舉證責任都由控方進行承擔么，而刑訴法第三十五條的修改也表明，其似乎傾向將證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的舉證責任也交給控方，辯方是不承擔任何舉證責任的，但我們先不討論這種觀點是否正確，這是因為到底存不存證明無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的舉證責任分配問題都是一個問題。筆者認為，是不存在以上這種舉證責任分配問題的，它是有罪證明責任的內容之一，也就是，以上這種舉證責任分配問題都可以從刑訴法四十九條得出答案，例如證明減輕刑事責任中，是否存在自首的行為，控方認為不存在自首行為，辯方認為存在自首行為，相較于辯方所稱的存在自首行為，控方主張的不存在自由行為就是一種有罪的主張，我們可以對有罪兩個字進行擴大性解釋，控方的主張只要超過辯方的主張，主張犯罪嫌疑人、被告人承擔的刑罰比辯方重，就屬于證明有罪的范疇，因此，在此種情況下，辯方只要提出自首行為存在，不需要對自首行為進行舉證，而控方必須對自首行為不存在承擔舉證責任，舉出證據，否則就應認定自首行為的存在。

針對刑訴法三十五條，不少學者包括教師等都會在教學中舉出反例，也就是刑法中的巨額財產來源不明罪。學界可能認為巨額財產來源不明罪是一種例外，但是顧永忠教授不認為是這樣，他認為，控方需首先提出證明被告財產與收入存在巨大差額，這個舉證責任是由控方承擔的，被告說明財產來源只是針對同一事實對控方的反駁，而不是對財產來源這一新事實承擔舉證責任，如果其不能說明財產來源，判定其有罪，不是因為它舉證不能，承擔舉證責任的問題，而是在控方提出充分證據證明其收入與財產存在巨大差額的基礎上，辯方對財產與收入存在差額這一事實反駁不能，所以法院采信控方的證據，判決被告有罪。所以顧永忠教授認為巨額財產來源不明罪并不是刑訴舉證責任的一種例外。筆者同意顧永忠教授的這一觀點。

2.對增加“訴訟權利”的評析

修改后的刑訴法第三十五條增加了訴訟權利四個字，有學者認為這種增加似乎畫蛇添足，因為訴訟權利是包含于合法權益中的，那么新刑訴法為何要單獨加上“訴訟權利”這四個字，其來源是因為理論界將辯護分為程序辯護和實體辯護。程序性辯護的實質是通過否定包括偵查、起訴和審判程序的合法性，由法院認定上述程序的違法性，其最終目的是將控方證據排除于法院的定案依據，是一種程序性制裁。筆者認為這個法條應將最后的其他合法權益去掉，因為合法權益包括實體權益和程序權益，既然本條都明確分別要求保護兩種權益，也即合法權益的范疇已經被全部覆蓋了，那么剩下的其他的合法權益又從何而來？也就沒有必要加上這四個字，但筆者從另一個角度考慮，“訴訟權利”四個字的增加有可能是立法者為了凸顯對于被告人和犯罪嫌疑人程序權利的保護，因為在以往的中國立法中，最為重視的往往都是實體性權利，忽略了程序性權利，而對程序性權利并不重視，隨著中國法治的不斷發展，法學學術界的不斷精進，程序性權利開始漸漸走入中國法律人的眼中并得到不斷重視，大家意識到程序性權利和實體性權利息息相關，同樣重要，因此在越來越多的程序性法規中都對雙方的程序性權利進行精細規定，包括救濟措施等等，使得我國的程序法典也越來越成熟化，這凸顯了我國法治的進步。

二、對刑訴法第三十六條的評析

修改后的刑訴法第三十六條較之前的法條增加了“向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件的有關情況，提出意見。”這句話，這里涉及到的問題就是偵查機關向辯護人提供案件有關情況的范圍。法條中的“案件的有關情況”的范圍很大，所有偵查機關掌握的證據、意見的等等都是案件的有關情況，顯然偵查機關不可能向被告人或犯罪嫌疑人的律師提供全部案件的有關情況，因為這很有能造成律師對偵查或者起訴的一種干擾，妨礙正常的偵查和起訴活動，但太過于限縮與案件有關情況的范圍又不利于對律師權利的保護，進而侵害到犯罪嫌疑人或者被告人的權利，顯然是不應當的，所以，如何確定與案件有關的情況的范圍就很關鍵，二法條又是一個如此籠統的規定，顯然不利于律師和偵查機關進行正常的行使權利和履行義務，二者容易在此出現矛盾。那么如此關鍵的“與案件有關情況的范圍”應如何確定呢？在六部門《規定》中對此有相關規定，有些學者認為，基于偵查案件的需要，提供哪些案件情況的主動權應當在偵查機關。我認為應依據兩個標準進行確定，一是不影響下一階段偵查工作，二是偵查機關應當根據辯護人行使辯護職能的需要，向辯護人提供案件相關信息，例如殺了人，人死沒死，有沒有法定從輕從重的情節，這對律師申請強制措施，提供法律幫助都是必須的，所以我認為應該提供。但基于兩方在案件處理過程中往往處于對抗狀態，很有可能對此發生爭議，所以通過法律細致性規定是應該的，例如對于某些關鍵性事項由法律條文進行列舉式規定，規定一旦律師進行詢問，偵查機關必須提供相應信息，而其他非關鍵性事項就有偵察機關自行決定是否告知。在這里，對于關鍵性信息的列舉應該通過大量司法實踐，通過咨詢律師和偵查機關雙方，了解司法實踐中關鍵性信息有哪些，再通過以上兩個標準，也就是不影響下一階段偵查工作的進行的情況下，滿足律師行使辯護職能的需要，對雙方利益進行中位保護，以此來權宜兩方利益。

三、對刑訴法第四十二條的評析

刑訴法第四十二條是關于對辯護人違法取證的處理，修改后的刑訴法第四十二條主要有三大變化。

一是主體由“辯護律師和其他辯護人”變為“辯護人或者其他任何人”，也就是違法取證主體擴大到任何人，不再局限于辯護人。在修改前，律師界一直對這條的指向性意見很大，單單強調了律師違法取證的后果，很明顯立法者將將違法取證的對象只鎖定在律師身上，律師界認為此條規定存在歧視律師的傾向，一直建議立法者進行修改或者取消，顯然修改后的刑訴法參考了這種觀點，讓步于這種看法，將違法取證主體規定擴大到其他任何人，雖然仍著重強調了辯護人，但也是一種立法進步，其中的其他任何人同樣包括公安、檢察院、法院的所有工作人員，也就是代表，一旦這些人涉及違法取證，應進行同樣的處理，不再只針對辯護人。endprint

二是刪除了“引誘證人改變證言”這一不規范的表述，因為實踐中證人改變證言即所謂翻證的情況比較復雜，改變包括由偽證改變為真證，也包括由真證改變為偽證，顯然法律意圖懲罰第二種，即律師使證人由真證改為偽證的行為，所以修改前的法條由于表述不當，范圍過大，應進行限縮，僅僅指第二種情況，如果證人之前作偽證，但后來還原事實真相，這是法律允許的行為，所以引誘證人改變證言不一定是違法行為，原來的表述存在錯誤。修改后的法條修正了這一表述，這應當沒有爭議。

三是增加了對前述違法行為應承擔的法律后果的規定，在修改前的法條中，只是規定規定律師不得進行違法取證的行為，并沒有規定違法取證的后果，顯然這種法律規定在司法實踐中并沒有實踐的可行性和意義，也不會對違法取證的人有任何威懾力，所以修改后的四十二條增加了對違法取證的處理方式，同時，法條修改的另一大亮點是為了確保案件偵辦的公正性，防止打擊報復，特別規定了辯護人涉嫌違法取證犯罪的，該案件不應由辯護人所承辦案件的偵察機關負責，而是由應當由其他偵查機關辦理。并且，如果辯護人是律師的，還應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協會，通過其監督，來保障律師的權益。顯然這種規定限制了偵查機關借用此條規定來對抗或者報復律師的行為，保護了律師的合法權益，六部門《規定》中也有關于此的進一步規定。

雖然如此，但這條法條仍存在一定問題，一是這一條是否為偵查機關打擊報復律師提供了借口，本條所規定的“干擾司法機關訴訟活動的行為”范圍也很廣，應如何界定，如果范圍不加以界定，由于偵查機關和律師在司法實踐中的對抗關系，這條規定很容易成為偵查機關打擊報復律師的借口，雖然律師的行為需要受到約束，不能肆意妄為，但這種約束應是有限的，否則偵查機關可以以此條為依據，對律師施加壓力，在這種情況下，律師難免會覺得束手束腳，也就難以很好行使辯護職能，因此也就損害了被告人或犯罪嫌疑人的利益。有的律師認為應廢除此條，原因在于此條的存在就是給偵查機關對律師挑刺的機會，例如，北海案件中，律師楊在新在辦案的取證過程中為了保護自我進行了錄音錄像，律協對其進行調查，認為不存在違法行為，但其還是因涉嫌妨害作證被羈押。同案兩位律師根本沒有進行調查取證，沒見過證人，也因妨害作證被抓。雖然這只是個案，且刑訴法四十二條在立法方向上是正確的，但這也體現了刑訴法四十二條在實踐中很容易成為偵查機關打擊報復，妨礙辯護人正常行使職權的借口和理由。因此應當對“干擾司法機關訴訟活動的行為”進行有效限制。

四、對刑訴法第四十三條的評析

犯罪嫌疑人和被告人是辯護權的主體，辯護人的辯護權派生于和依附于犯罪嫌疑人、被告人的辯護權，因而犯罪嫌疑人、被告人有權隨時終止這種委托，并有權利決定自行辯護或者委托其他辯護人辯護。因此，如果被告人有明確意思表示拒絕依辯護人的辯護，就應當產生法律效力，二人委托關系解除。

另一種犯罪嫌疑人和被告人的辯護權的行使方式是其可以另行委托辯護人，但這種變更不能影響審判的正常進行。對于一種特殊的主體，即按照法律規定，必須強制辯護的犯罪嫌疑人、被告人可以拒絕法律援助機構為其指派的辯護律師，但基于強制辯護，其必須另行委托辯護人，或者由人民法院通知法律援助機構另行為其指派辯護律師。

五、對刑訴法第四十六條的評析

除了刑訴法四十六條，律師法第38條、《最高法關于適用刑訴法的解釋》第60條、最高檢《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》59條都對律師的保密義務進行了規定，可見保密義務對于律師的重要性，這不僅關乎律師的職業操守，也關系到律師的法律責任。

1.保密既是律師的權利也是義務

刑訴法第46條中的有權，指的是面對偵查機關、檢察機關、法院，辯護人的有保密的權利，如此規定，是因為在司法實踐中，有時會出現偵查機關向律師索要相關材料的情況，而律師較于偵查機關而言，顯然處于弱勢地位，有時無法拒絕，而有了這條的規定，律師可以有根據地不給辦案機關或其他任何人提供證據，律師有了拒絕公安機關的法定理由，當然根據這種保密義務，律師也不能作證人去透露當事人的信息。

《律師法》36條中寫明是“應當”二字，說明保密指的是律師的義務，而且《律師法》規定，不僅委托人的有關情況信息必須保密，其他人不愿泄露的情況信息也應當保密，對律師要求的更為嚴格，這里應是更側重于保密對于律師的職業操守。

2.相對保密義務

刑訴法46條中存在但書規定，所以我國刑訴法規定的是相對保密義務，而不是絕對保密義務，律師在這里存在兩種義務，一是在執業過程中知悉了即將實施的犯罪行為，因此具有法定告知有關機關的義務；二是在執業過程中獲取的委托人信息對委托人有保密義務，顯然這兩種義務是相矛盾的，如何解決矛盾，方案就是進行價值衡量。

辯護人告知司法機關，保護的是國家、社會、他人的利益，辯護人選擇不告知，保護的是委托人，哪種價值更大，顯然是前者，原因在于，辯護人告知司法機關，不僅保護的是國家、社會、他人的利益，保護的也是委托人的利益，因為通過告知，有效阻止即將發生的犯罪行為，相對于放任其完成犯罪行為，委托人在將來承受的刑罰顯然會更輕，這顯然是對他利益的保護。辯護人的職責是維護委托人的權益，告知恰恰是為了維護委托人更大的權益。我們在不討論告知范圍的情況下，就得出了以上結論，也就是對所有類型的犯罪，辯護人都應當告知偵查機關，所以，筆者認為這代表刑訴法四十六條的告知范圍應當擴大，而且，針對法條規定的“一般危害他人人身安全的犯罪”，其尺度很難拿捏，委托人告知律師要去報復某人，律師根據這一句話如何判斷暴力大小，很可能估計不了或者估計錯誤，如果錯誤估計，就會造成嚴重后果，為了避免這種情況的發生，筆者認為此種情況辯護人也應告知，同理，除了法條規定的侵害公民人身安全的犯罪，嚴重危害公民財產類的犯罪也應告知。endprint