由忠誠折扣引發(fā)的反壟斷

文/任清 潘靜怡 編輯/劉麗娟

由忠誠折扣引發(fā)的反壟斷

文/任清 潘靜怡 編輯/劉麗娟

工商總局在利樂案中首次將忠誠折扣認(rèn)定為濫用市場支配地位行為并予以處罰。其他企業(yè)需要以利樂案為契機(jī)，全面審查自身的折扣政策或銷售政策，確保在反壟斷方面合規(guī)。

2016年11月16日，國家工商總局公布了對全球包裝業(yè)巨頭利樂集團(tuán)濫用市場支配地位一案的行政處罰決定書，對利樂集團(tuán)處以6.68億元人民幣的罰款。其中，利樂集團(tuán)搭售包材和限定交易對象的濫用市場支配地位行為，在此前工商總局和各省工商局查處的案件中較為多見；而利樂集團(tuán)實(shí)施的忠誠折扣，則是工商系統(tǒng)以及發(fā)改委系統(tǒng)首次將其認(rèn)定為濫用市場支配地位行為并予以處罰。價(jià)格折扣是企業(yè)市場競爭的重要手段，本次對忠誠折扣的查處，可能對企業(yè)的折扣政策產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)的影響。對于在中國市場中經(jīng)營的企業(yè)，尤其是占據(jù)市場支配地位的跨國公司而言，以利樂案為契機(jī)全面審查自身的折扣政策或銷售政策，對確保在反壟斷方面的合規(guī)至關(guān)重要。

利樂案還原

國家工商總局于2012年1月立案調(diào)查利樂集團(tuán)涉嫌濫用市場支配地位行為。經(jīng)過近5年的調(diào)查，工商總局認(rèn)定，利樂集團(tuán)在中國大陸三個(gè)相互關(guān)聯(lián)但彼此獨(dú)立的市場，具有市場支配地位，分別是液體食品紙基復(fù)合材料無菌包裝設(shè)備市場（下稱“紙基無菌包裝設(shè)備市場”）、紙基無菌包裝設(shè)備的備件供應(yīng)和維修服務(wù)市場（下稱“技術(shù)服務(wù)市場”）、無菌包裝用紙基復(fù)合材料市場（下稱“包材市場”）。

工商總局進(jìn)一步認(rèn)定，利樂集團(tuán)實(shí)施了三種濫用市場支配地位的行為，分別是無正當(dāng)理由搭售包材、無正當(dāng)理由限制包材原紙供應(yīng)商向其他包材生產(chǎn)商供應(yīng)牛底紙，以及忠誠折扣。其中，利樂集團(tuán)濫用其在包材市場的支配地位，實(shí)施排除、限制包材市場競爭的忠誠折扣，包括單一追溯累計(jì)折扣（即根據(jù)單個(gè)客戶一年內(nèi)購買單一品種包材的累計(jì)數(shù)量，按照預(yù)先設(shè)定的閾值給予累進(jìn)折扣）、復(fù)合追溯累計(jì)折扣（即將兩個(gè)以上品種的包材產(chǎn)品的購買數(shù)量合并累加計(jì)算，并給予統(tǒng)一折扣，或者在單一追溯累計(jì)折扣的基礎(chǔ)上給予額外折扣）、目標(biāo)折扣（即根據(jù)特定客戶的具體情況，以該客戶一定時(shí)期內(nèi)采購產(chǎn)品達(dá)到或超過特定比例或數(shù)量為條件給予折扣）。

鑒于利樂集團(tuán)調(diào)整了其部分濫用市場支配地位的行為，并能夠配合案件調(diào)查，且在結(jié)案前主動(dòng)提出改正措施，具有主動(dòng)改正違法行為的情節(jié)，工商總局對利樂集團(tuán)并未“頂格”處罰，而是處以2011年度在中國大陸相關(guān)商品市場銷售額7%的罰款，合計(jì)6.68億元人民幣。

2016年11月16日，國家工商總局公布了對全球包裝業(yè)巨頭利樂集團(tuán)濫用市場支配地位一案的行政處罰決定書，對利樂集團(tuán)處以6.68億元人民幣的罰款。其中，利樂集團(tuán)實(shí)施的忠誠折扣，是工商系統(tǒng)以及發(fā)改委系統(tǒng)首次將其認(rèn)定為濫用市場支配地位行為并予以處罰。

解碼忠誠折扣

忠誠折扣指的是經(jīng)營者根據(jù)交易相對人的忠誠度表現(xiàn)，例如在一定時(shí)期內(nèi)累計(jì)的商品交易數(shù)量、交易金額或交易份額，給予的折扣。市場上經(jīng)常出現(xiàn)的“買1000返100”促銷活動(dòng)，就是一種忠誠折扣；在折扣中規(guī)定客戶獲得折扣的條件是80%以上商品須從本企業(yè)采購，也屬于忠誠折扣。

對于忠誠折扣，我國《反壟斷法》并無明文規(guī)定。實(shí)際上，歐盟和美國的反壟斷基本法律也并未將忠誠折扣作為一類壟斷行為予以明確規(guī)定。實(shí)踐中，歐盟將忠誠折扣作為潛在的濫用市場支配地位行為予以審查。盡管忠誠折扣在執(zhí)法案例中表現(xiàn)出兼具排他交易和價(jià)格歧視的性質(zhì)，但歐盟在其2008年發(fā)布的一份反壟斷執(zhí)法指南中，將忠誠折扣作為排他交易的一種形式，而并不大關(guān)注其價(jià)格歧視的一面。美國在執(zhí)法實(shí)踐中也將忠誠折扣與搭售、掠奪性定價(jià)等一同歸入單邊企業(yè)行為，對具有壟斷地位的企業(yè)實(shí)施的某些類型的忠誠折扣予以規(guī)制。在利樂案中，工商總局將利樂實(shí)施的忠誠折扣定性為《反壟斷法》第17條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為”。這表明，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也將忠誠折扣作為一種濫用市場支配地位予以規(guī)制。換言之，忠誠折扣被查處的必要要件是實(shí)施該折扣的企業(yè)具有市場支配地位；不具有市場支配地位的企業(yè)實(shí)施的忠誠折扣，通常不會(huì)引起反壟斷關(guān)注。

審查框架“三步走”

在利樂案中，工商總局指出：“折扣是常見的商業(yè)行為，可以促進(jìn)市場競爭，有利于消費(fèi)者，但是具有市場支配地位的經(jīng)營者實(shí)施的忠誠折扣與特定的市場條件相結(jié)合，產(chǎn)生明顯反競爭效果時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。”換言之，是否規(guī)制某一忠誠折扣，取決于該折扣是否產(chǎn)生明顯的排除、限制競爭效果，而這需要將忠誠折扣政策與其所處的特定市場條件結(jié)合起來進(jìn)行考察。工商總局在利樂案中的審查框架分為三個(gè)步驟。

第一步，分析忠誠折扣政策本身的競爭效應(yīng)。工商總局指出，不同于增量折扣（即折扣僅適用于超過特定閾值的那一部分購買量），利樂實(shí)施的追溯累計(jì)折扣在購買量超過特定閾值后，適用于全部購買量，這將導(dǎo)致客戶的總支付在閾值處會(huì)出現(xiàn)陡降（達(dá)到閾值后，客戶的購買量增加了，但總支付卻低于達(dá)到閾值之前的總支付），從而誘使客戶為了達(dá)到閾值以享受折扣或更高折扣而盡可能多地購買商品。工商總局同時(shí)指出，利樂對特定客戶實(shí)施個(gè)性化的采購量目標(biāo)折扣，根據(jù)每個(gè)客戶的具體情況（例如產(chǎn)能、包材使用情況）設(shè)定采購比例和目標(biāo)采購量，并以此為條件給予折扣，其后果是直接鎖定了客戶的采購比例和采購數(shù)量。由此可見，工商總局的觀點(diǎn)是：增量折扣和標(biāo)準(zhǔn)化折扣（對所有客戶適用統(tǒng)一的折扣條件和折扣率）不具有反競爭效果；而追溯累計(jì)折扣和個(gè)性化目標(biāo)折扣，則可能排除、限制競爭，應(yīng)予重點(diǎn)關(guān)注。這與歐盟的執(zhí)法實(shí)踐基本一致。

第二步，將忠誠折扣政策與其所處的特定市場條件結(jié)合分析。工商總局并未認(rèn)定追溯累計(jì)折扣和目標(biāo)折扣當(dāng)然違法，而是認(rèn)為在特定市場條件下，利樂的忠誠折扣具有明顯的反競爭效果。其核心是分析忠誠折扣在多大程度上使得支配地位企業(yè)能夠利用客戶的“不可競爭部分需求”限制和影響“可競爭部分需求”，考慮的特定市場條件包括：不可競爭部分需求的大小、折扣幅度、實(shí)施方式等。

工商總局在本案中對目標(biāo)折扣的分析直截了當(dāng)，其實(shí)際效果是對目標(biāo)折扣采取了接近本身違法的執(zhí)法尺度。對于追溯折扣，工商總局則進(jìn)行了較為詳細(xì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)模型分析。由于部分客戶對利樂產(chǎn)品種類和產(chǎn)能的依賴，以及利樂在提供包裝設(shè)備和技術(shù)服務(wù)過程中搭售包材，客戶的總需求中有相當(dāng)部分屬于對利樂的“不可競爭部分需求”。而由于這部分需求只能由利樂滿足，競爭對手要從某客戶爭取“可競爭部分需求”，不僅需要匹配利樂對于“可競爭部分需求”的報(bào)價(jià)，還需補(bǔ)償客戶由于減少從利樂的采購而損失的“不可競爭部分需求”的折扣，即需要在利樂的折扣率基礎(chǔ)上提供更多折扣。此外，由于利樂疊加使用多種折扣，導(dǎo)致競爭對手不得不匹配利樂的最終折扣率，從而進(jìn)一步降低價(jià)格。工商總局也對利樂前30大客戶的采購量、價(jià)格及折扣等數(shù)據(jù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，印證了模型分析的效果。

第三步，對忠誠折扣的反競爭效果進(jìn)行總結(jié)。工商總局認(rèn)為，在本案特定市場條件導(dǎo)致“可競爭部分需求”有限的情況下，利樂的忠誠折扣政策迫使競爭對手不得不提出很低的報(bào)價(jià)，提高了競爭對手參與競爭的難度，甚至可能退出競爭。長期來看，利樂的忠誠折扣使得競爭對手的銷量和利潤受到限制，難以在長時(shí)期內(nèi)與利樂以相似的成本參與競爭，潛在進(jìn)入者也會(huì)因?yàn)槭袌鲱A(yù)期的下降而止步。這兩方面將導(dǎo)致包材市場競爭的減弱，最終損害消費(fèi)者的福利。

因此，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)并非“一刀切”地禁止所有忠誠折扣，而是僅禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者實(shí)施的具有明顯排除、限制競爭效果的忠誠折扣。相比標(biāo)準(zhǔn)化折扣和增量折扣，目標(biāo)折扣和追溯折扣會(huì)受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)的重點(diǎn)關(guān)注。同時(shí)，“不可競爭部分需求”的大小、折扣幅度、實(shí)施方式等，也將影響對忠誠折扣是否具有反競爭效果的評估。

對其他企業(yè)的啟示與建議

在我國市場中經(jīng)營的企業(yè)，尤其是占據(jù)市場支配地位的跨國公司，需要以利樂案為契機(jī)，全面審查自身的折扣政策或銷售政策，確保在反壟斷方面合規(guī)。

首先，企業(yè)需要清晰地認(rèn)識(shí)可能違反《反壟斷法》的折扣政策。除了忠誠折扣，企業(yè)還需要關(guān)注轉(zhuǎn)售其他折扣或價(jià)格政策。根據(jù)《反壟斷法》第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得固定商品的轉(zhuǎn)售價(jià)格，也不得限定商品的最低轉(zhuǎn)售價(jià)格，包括不得限定經(jīng)銷商的最高折扣率。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是國家發(fā)改委及省級(jí)價(jià)格部門重點(diǎn)查處的壟斷行為。2016年最新查處的類似案例包括對美敦力處以1.2億元罰款，對上汽通用處以2.0億元罰款等。

其次，具有市場支配地位的企業(yè)需要特別關(guān)注《反壟斷法》第17條的相關(guān)規(guī)定。《反壟斷法》第17條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得在沒有正當(dāng)理由的情況下，以低于成本的價(jià)格銷售商品。《反壟斷法》第17條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得在沒有正當(dāng)理由的情況下對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇。據(jù)此，除非有正當(dāng)理由，經(jīng)營者不得對條件相同的交易相對人給予不同的折扣水平，或者規(guī)定不同的折扣條件。

再次，企業(yè)應(yīng)當(dāng)更加重視反壟斷合規(guī)工作，以避免潛在的高額罰款，以及長期調(diào)查給公司正常經(jīng)營造成的不利影響和商譽(yù)損失等。企業(yè)應(yīng)當(dāng)在公司內(nèi)部建立、健全反壟斷合規(guī)制度，包括建立反壟斷合規(guī)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和工作機(jī)構(gòu)，制定公司的反壟斷政策和反壟斷手冊；開展“體檢”，聘請專業(yè)律師對本企業(yè)及其子公司或分支機(jī)構(gòu)的銷售合同范本、定價(jià)政策、折扣條件等進(jìn)行合法性評估；對公司的管理人員、銷售人員和法務(wù)人員定期開展反壟斷培訓(xùn)，在公司上下牢固樹立反壟斷合規(guī)意識(shí)。此外，在必要時(shí)還可以開展模擬檢查等。

最后，反壟斷法是目前企業(yè)在競爭中維權(quán)的重要手段，尤其是已成為同行業(yè)競爭者或下游客戶反擊處于支配地位企業(yè)濫用行為的重要武器。在本案中，利樂集團(tuán)的搭售包材、限定原紙供應(yīng)商不得向其他包材生產(chǎn)商提供原紙以及實(shí)施忠誠折扣，將損害其他包材生產(chǎn)商的利益，長遠(yuǎn)看也將損害下游客戶的利益。在其他一些案例，如收取壟斷高價(jià)、價(jià)格歧視中，下游客戶的利益會(huì)直接受到損害。在這些情況下，受到損害的同業(yè)者或客戶可以向國家或省級(jí)發(fā)改委或者國家或省級(jí)工商局舉報(bào)，要求啟動(dòng)反壟斷調(diào)查；也可以向人民法院起訴，要求判令停止濫用行為并賠償損失。這方面的案例包括：華為公司起訴美國IDC公司濫用市場支配地位并勝訴；中興公司在面臨美國Vringo公司的專利訴訟時(shí)，既在中國提起針對后者的反壟斷民事訴訟，還申請歐盟委員會(huì)對后者發(fā)起反壟斷調(diào)查。起訴的優(yōu)點(diǎn)在于直接，法院快速立案，且可以要求被告賠償損失；缺點(diǎn)在于原告要證明被告存在市場支配地位且存在對該地位的濫用，舉證要求較高。申請反壟斷調(diào)查的優(yōu)點(diǎn)在于舉報(bào)人不承擔(dān)法律意義上的舉證責(zé)任，而且可以要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)對舉報(bào)予以保密；但是否發(fā)起調(diào)查則取決于執(zhí)法機(jī)構(gòu)，舉報(bào)人對此無法控制。企業(yè)可綜合考慮商業(yè)因素（例如遭受損失的大小，與處于支配地位企業(yè)的合作關(guān)系等）和前述法律因素，決定是選擇舉報(bào)還是起訴。

作者單位：環(huán)球律師事務(wù)所