民事程序選擇權基本內涵的法理探究

李振華

【摘要】文章認為民事程序選擇權由程序和權利兩個核心要素構成，其所指向的程序不是一般的社會性程序，而是受法律調整以解決平等主體之間私權紛爭為目的法律程序。民事程序選擇權的內涵具有統一性，不存在所謂廣義和狹義之分，其實質是民事糾紛發生之后，沖突主體在法律規定的范圍內根據自己的意思獨立自主地選擇糾紛解決程序機制，以及在民事程序進行過程中獨立自主地選擇有關分支程序及程序事項的權利。

【關鍵詞】程序；法律程序；權利；程序選擇權

在我國，民事程序選擇權是近年才提出的一個法學概念，對其內涵進行探討并作出準確界定，是進一步系統深入地展開對民事程序選擇權研究的重要基礎。本文將以構成民事程序選擇權的兩個核心要素——程序和權利為線索，先后從兩個層面展開對民事程序選擇權內涵的法理探究：一是程序一法律程序一民事（法律）程序；二是權利一程序權利一民事程序選擇權。

一、程序一法律程序一民事（法律）程序

程序一詞并非法學領域的專有術語，其適用領域極為廣泛，程序問題已普遍、廣泛地滲透于現代社會生活中。在漢語世界，《辭海》將程序解釋為：一是按時間先后或依次安排的工作步驟，如工作程序、醫療程序。二是程序設計，同電子計算機自動計算問題，需要事先確定解題過程，并用機器指令所能接受的語言描述出來，描述的結果稱為程序，編寫程序的過程稱為“程序設計”。《現代漢語詞典》解釋程序是指：“事情進行的先后次序”。將《辭海》與《現代漢語詞典》對程序的解釋進行比較，后者的解釋更符通常意義上的程序內涵。總之，“從上述解釋我們可以分析我們經常使用的程序概念。首先，程序代表某種規程或法式，這個意義上的程序反映了若干事物的聯系，而此聯系是從靜態的角度觀察的。其次，程序代表一個行為過程，即某個主體的行為序列，有時是若干主體的動態聯系。再次，程序存在于一定的系統之下，該系統可以是一個自然系統，也可以是一個人為設計的系統”。

對一般性的程序，可進一步將其區分為自然性程序和社會性程序。體現自然事實的過程屬于自然性程序，反映社會活動的過程屬于社會性程序。不管是自然性程序還是社會性程序，均包含程序中不可或缺的時間與空間元素。但具體到自然性程序，其具有相對的客觀性特征，即自然性程序完全獨立于人的意志而存在，在人的意志之外自發地起作用。社會性程序除了時空元素外，還具有主體元素和結果元素。社會性程序的主體性元素體現主體參與程序并使程序運作過程和結果盡量滿足程序主體的某種需要體現了程序主體對程序的駕馭關系。社會性程序中的結果元素表明該類型程序的終結總會產生一定的程序結果，這種結果要么是物質的、有形的，要么是精神性的、無形的。

法律程序是一種社會性程序，但與其他社會性程序最大的區別在于此種程序具有鮮明的法律性，即它是一種受法律調整或法律規定的社會性程序。

法國學者讓·文森、塞爾日·金沙爾從廣義和狹義兩個層面來理解法律程序。認為在法律上，“程序”從廣義上說，“沒有任何訴訟，沒有任何>中突，為達到某種確定的結果而應當完成的一系列手續”（如，登記做律師，或者在大學注冊成為一名學生）；從狹義上說，“程序”是“將具有法律性質的困難提交到法院，以期產生某種處理結果而應當完成的全部手續”。

美國學者貝勒斯從程序公正產生的程序環境視角來認識法律程序，認為：“程序正義的問題至少發生在三種不同的（程序）語境下，這三種（程序）語境可能要求我們進行不同的分析”。程序的第一個語境是指一種集體決定的程序；程序的第二個語境是解決兩造或多造之間的>中突的程序，包括談判、調解、仲裁或審判程序，在這種語境下的程序可概括為“>中突解決決定”程序；程序的第三個語境是對個人施加負擔或賦予利益的決定程序，也即“負擔/利益決定”的程序。

我國學者肖建國依法律程序所包含不同內容把法律程序劃分為實體性法律程序與程序性法律程序。他指出，法律程序包含社會關系的內容，主要規范兩種社會實踐過程：一種是以創設、變更、轉讓和消滅實體性權利義務為目的的行為過程，另一種是以解決實體性權利義務的分配的爭執或者實體性權利義務關系創設、變更、轉讓和消滅過程中發生的爭執為目的的行為過程。其中規范第一種行為關系的法律程序為實體性法律程序，規范第二種行為關系的法律程序為程序性法律程序。實體性法律程序一般由實體法規定，如行政法中的行政許可程序，民商法中的公司設立程序。程序性法律程序以解決糾紛為目的，其解決的糾紛既可以是純粹的實體權利義務紛爭，也可以是有關實體性法律程序在運作過程中產生的紛爭。因此，程序性法律程序總體上是一種面向過去的糾紛解決型程序，其存在目的在于重塑當事人之間的權利義務關系。

上述三位學者對法律程序的理解有一個共同的特點，都是從類型化的視角來認識法律程序的基本內涵。這種對法律程序進行類型化的研究視角以及所形成的學術思想，為筆者界定“民事程序選擇權”中“程序”提供了有力的思想支援。筆者認為，“民事程序選擇權”中所指的“程序”有三個層面的特定指向范圍：一是此處所指的程序是諸多社會性程序現象中的法律程序；二是并非所有的法律程序都屬于“民事程序選擇權”中的程序，只有那些以“解決兩造或多造之間的沖突”的“沖突解決決定”程序或者以解決權利主體之間權益紛爭的程序性法律程序才是“民事程序選擇權”中的程序；三是在諸多的“沖突解決決定”程序或程序性法律程序中，只有那些以解決平等主體之間民事權利義務爭議即私權紛爭為目的的程序才是“民事程序選擇權”所指的程序。綜合言之，“民事程序選擇權”所指的程序是以解決平等主體之間私權紛爭為目的，相關主體按照法律規定的時空順序而實施的有關程式、步驟、方法、階段所形成相互關系的總和。

二、權利一程序權利一民事程序選擇權

民事程序選擇權具有法律權利的一般特征。然而，何謂權利？的確是一個非常難以準確回答的問題。德國著名哲學家康德就曾指出，“問一位法學家‘什么是權利？就像問一位邏輯學家一個眾所周知的問題‘什么是真理？同樣使他感到為難。”盡管如此，許多個世紀以來諸多法學家、哲學家、思想家還是試圖揭示出“權利”的本質蘊意，給出他們各自所理解的權利本質內涵。由此，也就形成了內容豐富的關于權利本質的學說。其中比較有代表性的學說有“資格說”“主張說”“自由說”“利益說”“意志說”“法力說”“可能說”“規范說”和“選擇說”，等等。endprint

這些關于權利本質內涵的諸種學說都包含著對權利本質某方面的正確認識，但均無法揭示出權利本質屬性的多層次性以及這些屬性的內在統一性。因此，關于權利的本質內涵問題又引發學者們的進一步的理論思考。與前述種種理論思考明顯不同的是，學者們開始從一個綜合性、系統化的視角來思考權利本質內涵的問題。對權利本質內涵進行綜合性、系統化的理論思考在英美法系特別是在美國表現得尤為突出，其代表學者有美國社會法學派創始人羅斯科·龐德。他將權利的本質內涵概括為如下六個方面：第一方面認為權利的內核是利益；第二方面認為權利與利益具有雙向互動關系：一則權利是法律上獲得承認并被劃定好界限的利益，二則權利又是加以用來保障利益的工具；第三方面認為權利被用來指一種通過政治組織社會的強力，來強制另一個人或所有其他人去從事某一行為或不從事某一行為的能力；第四方面認為權利被用來指一種設立、改變或剝奪各種狹義法律權利從而設立或改變各種義務的能力；第五方面認為權利被用來指某些可以說是法律上不過問的情況，也就是某些對自然能力在法律上不加限制的情況；第六方面認為權利還被用在純倫理意義上來指什么是正義的。

自20世紀90年代以來，我國也有學者走上了一條對權利本質內涵進行綜合性、系統化思考的道路。如學者夏勇認為權利本質是由眾多面向的屬性構成的，這些屬性是一項權利成立不可或缺的要素，具體包括利益、主張、資格、權能及自由五大要素。學者程燎原、王人博認為，自由意志、利益、行為自由構成了權利的三大要素。從這一意義上說，權利就是自由意志支配的，以某種利益為目的的一定的行為自由。學者張文顯也提出對權利“一個綜合性的界定和闡釋”的觀點，他認為，為了對權利有一個完整的而不是殘缺不全的認識，要對權利各個要素（主張、利益、資格、權能、自由、規范、合理預期、選擇等）進行分析基礎上的綜合。

程序權利是整個權利體系中的獨立范疇，它的獨立存在是以程序與實體能夠區分為基礎。程序關心的是作出決定時所采用的過程或步驟，因而程序法必然也是以“作出決定時所采用的過程或步驟及其形成的相互關系”為調整對象并形成相應的程序法規則；實體關心的是決定的內容，因而實體法亦必然是以決定的內容為調整對象并形成相應的實體法規則。因此，所謂程序權利是指受程序法調整并由程序法所賦予的，體現于程序運作過程中并以實現實體權利或程序主體獨立價值為功能的一種法律權利。程序權利具有如下基本特征：首先，程序權利根源于程序法的賦予并受其調整。其次，程序權利的實現必須在程序運作作過程中方能體現出來。這是一種動態的、能夠讓人們看得見的活生生的權利類型。程序權利的這一特點也決定了程序主體必須具備更主動的、更強的權利主體性意識，程序權利才能獲得取較為完全、徹底地實現。再次，雖然程序權利具有實現或保障實體權利的工具價值，但程序權利又具有自身獨立的價值。某些程序或許對實現或保障實體權利無多大積極意義，甚至將阻礙對實體權利的實現或保障，但是這些程序權利對于彰顯程序權利人的主體地位和人格尊嚴等基本價值又是不可或缺的，這是由程序權利獨立價值所決定的。

民事程序選擇權是一項程序權利。在我國，最早提出民事程序選擇權概念并對其展開研究的是學者邱聯恭，他在1993年發表的《程序選擇權法理》一文中深入系統地研討了民事程序選擇權問題，但該學者并未對民事程序選擇權的基本內涵進行一般性的解釋，直至1998年才有第一篇較為系統探討民事程序選擇權的文章《論民事程序選擇權》。這篇文章對民事程序選擇權作了如下解釋：“所謂民事程序選擇權，是指當事人在法律規定的范圍內，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關程序及與程序有關事項的權利。”自我國提出民事程序選擇權概念之后，不斷吸引著研究者的關注熱情，很多研究者在解釋民事程序選擇權的基本涵義時都將其區分為廣義民事程序選擇權和狹義民事程序選擇權，前者是指當事人在法律規定的范圍內選擇糾紛的解決方式以及在解決糾紛的過程中選擇有關程序和與程序有關的事項的權利；后者僅指與訴訟有關的程序選擇權，即當事人在民事訴訟過程中依照自己的意志對有關程序事項的選擇權。研究者在進一步闡述民事程序選擇權概念時，大多都贊同這樣一種觀點：“實現當事人的程序選擇權，必須存在兩種以上、功能相當的程序機制供當事選擇，這是民事程序選擇權實現的前提。”“若只有一種程序制度，則無選擇的余地，也不存在選擇的可能，程序選擇權也將失去存在的意義。因為，在這種情況下，只存在選與不選的問題。任何權利都有選擇的可能（選與不選），若將這種選擇也納入程序選擇權的范疇，未免會過于寬泛。”

筆者基本上贊同上述論者所認為的“民事程序選擇權必須以存在兩種以上的、功能相當的程序機制為前提”的觀點，但對于大多數學者所持的關于民事程序選擇權的內涵有廣義與狹義之分的觀點則表示質疑。作為整體民事程序選擇權的內涵，沒有必要將其主觀地割裂為廣義和狹義之分，應該站在系統論的立場整體把握民事程序選擇權的內涵。若按照前述對民事程序選擇權所作的廣義和狹義的理解，所謂狹義的民事程序選擇權實質僅指民事訴訟程序選擇權。可是，民事訴訟程序僅為整個民事程序系統的一個分支或主要分支，而民事程序選擇權所作用的對象是整個民事程序系統以及諸程序內部的程序事項，如果將民事程序選擇權限定于民事訴訟程序內，那么這種意義上的民事程序選擇權的內涵與其說是在狹義上的理解倒不如說它是一個殘缺的民事程序選擇權。因此，筆者的解釋是，所謂民事程序選擇權是指當民事糾紛發生之后，沖突主體在法律規定的范圍內根據自己的意思自主地選擇糾紛解決程序機制，以及在民事程序進行過程中自主選擇有關分支程序及與程序有關的程序事項的權利。這一內涵的界定包含兩層不可分割的意思：一是指當糾紛發生后，沖突主體在法律規定的范圍內自主選擇糾紛解決程序機制的權利。民事程序選擇權所指向的是多元化糾紛解決程序機制中的某一元程序機制，而且這種為沖突主體所選擇的程序機制本身是自成一體、具備獨立的解決糾紛功能的程序機制，如和解程序、調解程序（訴訟外調解）、仲裁程序、訴訟程序等。它們中的任何一種程序機制都可獨自擔當起解決糾紛的重任。二是由于每一類型的糾紛解決程序機制內部既包括結構相對完整、功能相對獨立的分支程序，又包括不具有獨立解決糾紛功能的程序事項，因此在沖突主體選定某一元糾紛解決程序機制之后，在這元程序機制運作開始或進行過程中，對法律所許的有關分支程序或程序事項再作進一步的選擇。例如在民事訴訟程序中，法律允許當事人在訴訟和解與法院調解、簡易程序與一審普通程序、爭訟程序與非訟程序之間的選擇。再如，在商事仲裁程序中法律允許當事人選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁方式、仲裁規則等；在民事訴訟程序中法律允許當事人選擇管轄法院、結案方式、舉證期限、鑒定人等程序性事項。endprint