“買賣型擔保”的定性與效力

韓儀

【摘要】雙方當事人以買賣合同為借貸合同提供擔保的新型擔保方式稱為“買賣型擔保”。學界集中圍繞“買賣型擔保”的法律性質、買賣合同的效力認定等問題爭論不斷，文章收集整理相關文獻比對后，認為“買賣型擔保”應該劃歸為“非典型性擔保”一類，而買賣合同除了要符合《合同法》的要求之外，還要遵守流質契約的規定才能發揮擔保作用。

【關鍵詞】買賣型擔保；非典型性擔保；合同效力；流質契約

一、問題的提出

在《最高人民法院公報》2014年第12期刊登的“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”（以下簡稱“朱俊芳案”）中，最高院認為商品房買賣合同是一種附解除條件的合同。而在另一例最高院審理的“楊偉鵬訴嘉美公司商品房買賣合同糾紛案”一案中，法院則認可了雙方的借貸關系，認定商品房買賣合同是為借款合同提供擔保，且應視為一種非典型性擔保，受到流質條款的制約。

對比這兩個相似的案件，我們可以發現最高院在對這種“買賣型擔保”的法律關系、法律性質以及合同效力上的認定有所不同。鑒于目前的《民間借貸規定》第24條已經對“買賣型擔保”的當事人之間的法律關系作出了規定，既統一為民間借貸關系，因此無需對法律關系的爭議再做討論。而關于“買賣型擔保”的法律性質以及合同效力問題現階段我們依然無法找到有力的法律依據。那么，究竟這種“買賣型擔保”的法律性質是什么，這種買賣合同的效力又該如何認定呢？

二、“買賣型擔保”的定性

（一）觀點展示

1.讓與擔保說

有學者以商品房買賣合同擔保作為研究對象，認為此種擔保雖以不動產為標的，但未辦理抵押登記，其約定也不符合擔保法規定的擔保方式，故成立一種非典型的擔保。雙方當事人簽訂商品房買賣合同、辦理備案登記的行為，是以所有權轉移為手段實現債權擔保之目的，符合讓與擔保這一權利移轉型擔保的要件，構成讓與擔保。

2.后讓與擔保說

楊立新教授以商品房買賣合同作為研究的重點，通過“買賣型擔保”與讓與擔保的對比說明兩者只是在標的物所有權轉移的時間上有所不同，因此“買賣型擔保”應當稱為后讓與擔保。

3.抵押權泛化說

這種觀點認為隨著擔保制度的發展，傳統的擔保物權也發生了一些泛化，“買賣性擔保”應該被涵蓋在泛化的抵押權之內。

4.以物抵債說

持該觀點學者認為這樣的行為模式實際是一種以物抵債協議。他們認為以物抵債合同涉及讓與擔保、流質合同、債之變更和代物清償等多種法律概念，是故買賣合同的性質不能一概而論，而要根據合同內容的不同樣態予以區別對待。

（二）觀點評析

針對以上幾種學說，筆者提出一些自己的見解，首先，這里的買賣合同顯然是有擔保功能的，以物抵債的觀點主要就是模糊了此處買賣合同的擔保作用。《民間借貸規定》第24條的第一句話就提到了“買賣合同作為民間借貸合同的擔保”，顯然是肯定了買賣合同在“買賣型擔保”中的確可以起到擔保作用，明確了買賣合同在這樣的案例中應當作為借貸合同的擔保來處理。無論是以物抵債還是設定擔保其實都是保證債權實現的手段，但是以物抵債合同明顯是一種對現在狀態的救濟方式，往往是在債務人已經確定屆期無法償還借款的情況下雙方達成的合意；而設定擔保則是體現出對債務人未來的償債能力的一種預測式救濟，是在債務還未屆期時就已經事先約定好的。而我們所討論的“買賣型擔保”明顯更為符合擔保的特征。

最高院在“朱俊芳案”中認為借貸合同實際上是為商品房買賣合同附加了解除條件，也就是說當“債務在期限內被償還”這個條件成就的時候，買賣合同自動失效。反過來說，當債務還未被償還時，買賣合同應該是有效的。既然買賣合同真實有效，雙方就應該履行該合同，即轉移標的物所有權，這跟“買賣型擔保”的情形并不相符。也就是說，一旦我們把這種買賣合同和借貸合同割裂開來單純看做一個合同，它就具有了履行的要求，而“買賣型擔保”應該是在債務屆期無法償還時雙方才有履行合同的義務，這也印證了這種買賣合同在借貸關系中起到擔保作用的解釋顯然更為妥當。

筆者認為把這種“買賣型擔保”歸為一種非典型性擔保更為妥當。第一，“買賣型擔保”不是后讓與擔保。讓與擔保的行為模式是確定且完整的，而“買賣性擔保”明顯不符合這個行為模式，而且讓與擔保的擔保權人是享有優先受償權的，而這種“買賣型擔保”并沒有公示的要求，難以保證借款合同的債權人享有優先于其他債權人受償的權利。第二，抵押權泛化的說法也略顯牽強。現階段的傳統擔保物權已經有著自己明確的概念特征和基本行為規則，例如不動產抵押權的設立必須公示。無論社會怎樣發展，一個制度的泛化也不應該超越其本身最基本的行為規則。而“買賣型擔保”有一個相當明顯的特征，這種擔保并非都需要公示，有些標的物只要雙方達成合意就可以設立，因此也就不符合傳統擔保物權的特征。第三，隨著經濟社會的發展，擔保的形式呈現多樣化的趨勢，實務中也有許多法院對各種不同的新型擔保方式予以了認可。“買賣型擔保”以訂立買賣合同做擔保自然也是新型擔保的一種，理所當然地可以被稱為“非典型性擔保”的一種。

三、“買賣型擔保”的買賣合同效力

對于這種買賣合同效力的問題，首先，單看這個合同，本身這個合同的效力應該根據《合同法》來判斷，只要不存在《合同法》規定的無效事由，就應該被認定為有效合同。其次，從整體來看，買賣合同是借貸合同的擔保，那就涉及到了流質契約的適用問題。

有學者認為流質契約僅僅適用于抵押質押這樣債權人有優先購買權的情形，而“買賣型擔保”的債權人并沒有優先于其他債權人優先受償的權利，因此不適用流質契約；還有學者認為流質條款要禁止的就是不經清算直接抵債的行為，這種擔保正是以買賣合同掩蓋其不經清算直接轉移標的物所有權的行為，顯然違反了流質契約的規定，應該無效。有學者則認為“買賣型擔保”的擔保人也面臨著與法定擔保物權人相同的交易風險，自然可以適用流質條款。

筆者認為：第一，這里的買賣合同本質上仍然是合同，只要不存在《合同法》規定的無效情形，就應該被認定為有效，而擔保是一種保障債權實現的債法制度，應受到流質條款的制約。前面已經論證過這里的買賣合同實際上就是為主債務合同設立的擔保，因此必然受到流質契約的約束。第二，有學者認為流質契約約束的擔保僅指傳統的抵押質押擔保物權。筆者認為這種觀點是狹隘的，我們應該對法律的強制性規定做目的性解釋，探究法條背后想要保護的法益，而不是局限于對形式要件的要求。流質條款的一個目的是為了維護債務人的利益，而以買賣合同設定擔保是否可以適用流質契約，我們就要看在這種環境下，債務人或者第三人是否也會面臨相同的風險。以商品房買賣合同作擔保為例，當商品房的價值較訂立合同時出現增長時，能督促借款人及時還款，而借款人或者第三人自然面臨著利益風險。此外，實現債權不經清算程序也是設立流質契約的目的之一，“買賣型擔保”這種形式正是不經清算直接轉移所有權的行為。也就是說，如果買賣合同約定當債務不能屆期清償時，債權人可以直接取得標的物的所有權，那么買賣合同就會因為違反流質條款而無效。

《民間借貸規定》第24條第二款規定了債權人可以通過拍賣的方式受償，隱含的意思就是不能直接獲得買賣標的物的所有權，這就跟流質契約所禁止的不經清算受償有異曲同工之妙，筆者認為這就應當是認可了買賣合同的效力實際上受到流質契約的約束，這樣的理解與之前承認擔保作用的理解也可以相互應證。

綜上，“買賣型擔保”作為一種新型的擔保方式，應當將其歸為非典型性擔保。在效力的判斷上要先討論合同本身的效力，然后再考慮是否違反了流質契約的規定。

四、非典型性擔保在民法典物權分編中的方案構想

在未來民法典物權分編的編纂中，筆者認為要對這種非傳統的擔保形式作出規定，規定的方式要么就是把實務中常見的一些非典型性擔保列舉出來，要么就是改變嚴格的物權法定主義。對比這兩個方案，筆者認為第二種更為妥當。一但列舉就意味著限制了一定的范圍，這樣的規則只能照顧到當今最常見的幾類非典型性擔保，顯然無法做到準確全面，且不具有前瞻性。而傳統的嚴格物權法定主義缺少法律必要的彈性，無法應對現實中出現的新型物權，適當地緩和更能適應社會的需要，這樣的規則就具有一定前瞻性。endprint