中國一東盟框架下涉外投資的法律風險防范研究

王錦意

【摘要】中國與越南自古以來就有依山傍水的地緣關系，隨著中國一東盟自由貿易區的建立，越南迅速發展成為中國企業投資活動發生最為頻繁的國家之一，文章通過對越南2015年《投資法》的修改與中國國內現有的投資法律制度進行簡單比較，以此探索在現行中越兩國對外投資法律制度下將會對投資者產生的法律風險，并針對這些法律風險提出較有針對性的法律防范建議，以此促進中國企業在中國一東盟框架下對越投資的規范化，實現投資者的效益最大化。

【關鍵詞】《投資法》；法律風險；法律制度

在中國一東盟的框架下，秉持互利互惠原則，中國成為越南最大的貿易伙伴，而越南也晉升成為中國工程承包市場最大的貿易伙伴。因雙方經濟往來密切，由越南《投資法》及中國國內涉外投資法律制度的不健全而引發的問題也日益增多。為強化中國一東盟的貿易往來，鞏固與越南的貿易伙伴地位，合理避免涉外投資法律風險迫在眉睫。

一、問題的起源

（一）越南《投資法》的修改與發展

越南《投資法》制定于1987年，2005年為加入世貿組織進行了首次修改，但由于其《投資法》后期對吸引外商投資乏力，據其統計，2015年1月至5月獲得審批的外商投資僅為43億美元，同比減少22%，不足全年預計的20%，在中國一東盟大背景下，為吸引更多來自中國的外商投資，促進了越南2015年對《投資法》的第二次修改。與2005年《投資法》相比，2015年的修改發展內容如下表所示：

越南與中國依山帶水的地緣關系，加之2015年在中國一東盟框架下AEC（東盟經濟共同體）的建立，中國企業搭乘AEC及“一帶一路”的政策順風車已成為越南最活躍的外商投資方，但越南《投資法》的修改并不能從根本上解決中企對越投資的根本問題，與《投資法》相應的細則措施及息息相關的民法等相關法律尚未修改，其政策修改頻繁、國內環境、稅收以及國內法律及審批操作不透明的特點，也勢必給中國企業對越投資帶來諸多法律隱患及風險。

（二）中越《投資法》的比較及博弈

中國自改革開放以來，一直堅持“引進來”與“走出去”的基本政策，隨著國內經濟的發展，對外投資的腳步進一步加快與深化，雖未有統一的《投資法》貫徹實施，但為保障中國對外投資的順利推進，中國國內法律制度也為此做出了諸多努力，詳細如下：

從中越兩國的投資法律制度來看，中國在對外投資方面以及越南在引進外資投資方面都進行程序簡化，并實行一系列優惠政策。雖兩國的發展步調相背，但一個需要吸引外商投資，一個需要深化對外投資，在東盟背景下恰恰有利于兩國實現互利共贏。出于國家與國家之間的利益考慮，兩國的對外投資法律制度勢必將會有所>中突，進而引發法律風險，故而在互利共贏政策下，兩國的法律規則也要進行一定的合作及博弈。

在優惠政策上，2015年越南《投資法》對13個行業和領域實行外商投資優惠，并且在法律上明確規定了申請優惠政策的條件、手續以及適用對象。以中國境內企業為視角，勢必希望投資東道國在吸引外資的政策上給予外資企業最大的優惠和便利；以越南國內為視角，需要在對外資企業的優惠政策上與內資企業的支持上尋求一個經濟的平衡點，達到既能吸引外資，又能安撫內資企業的雙重目的。隨著平衡點的提高、變遷或發展，可以預見越南《投資法》的優惠政策將會做進一步地改變。

在對外商的投資保護及管理政策上，2015年越南《投資法》明確規定原則上不對外商投資進行國家征收，但越南國內出于國家利益考量，在例外情況下的征收將會如何解決或賠償則沒有詳細的規定，這都需要中國立法者給予詳細地考量與平衡，在兩國投資法律制度的博弈上爭取最大限度保護中國企業的穩定及發展。在投資管理方面，中國對越投資，勢必要受到越南國內的監管及法律規制，但在監管的力度、標準及要求上，卻無明確法律規制，只能通過兩國的洽商以及利益博弈來進行。以上只是針對中越兩國在其各自對外投資法律制度上的三個最為關注問題提出需要在合作以及博弈中進行解決，實際上，隨著國與國之間的法律差異，即使兩國在對外投資上恰好屬于互補型狀態，其各自國內法仍可能有諸多不協調與不完善的地方，要進行博弈的具體法律政策遠不止于這些，這就需要兩國在利用中國一東盟背景下秉持公平、公正理念尋求到各自的利益最大化平衡點，以期于在合作上進一步深化和鞏固。

二、問題的提出：中國企業對越投資的法律風險

（一）來自國際投資法律制度的風險

上述提及，雖中越兩國在對外政策上屬于互補型共贏狀態，但由于國家利益、經濟水平的發展強弱以及投資東道國法律法規的變化，在沒有國與國之間其他經濟類保護協定的前提下，均會給中國企業對越投資帶來一系列國際投資法律風險。所謂法律風險，是指因投資東道國自身法制狀況而造成投資者損失的風險，包括一國法律體系中的體制風險和行為風險②，國際投資法律風險主要表現在以下幾個方面：

1.投資東道國的法律體系，即有法可依問題。越南雖與中國同屬于發展中國家，但其跨國投資以及在吸引外資投資方面起步較晚，越南雖已經在為吸引外商投資方面做出了諸多努力，但仍然改變不了其外商投資活動法律體系不健全的問題，此外由于其國家政策的變化，而引發的法律政策朝令夕改的法律風險，也會對投資者的投資活動不利，在東道國為平衡自身國家利益的情況下，投資者喪失法律依據支撐將會造成投資活動的嚴重損失。

2.投資東道國的法律執行力，即執法必嚴問題。如若東道國在有法可依的情形下，對法律執行不嚴甚至歪曲法律本意執行，將損害投資者的利益而帶來的投資法律風險。

3.投資東道國的法律>中突。這主要表現為投資東道國與投資來源國、投資東道國與國際條例或慣例等的法律>中突③，除上文提及的可進行兩國間的法律合作及博弈外，當發生法律>中突后以何種形式解決爭端問題，也屬于投資者在進行跨國投資時應當注意的國際法律風險。

（二）來自越南國內投資法律制度的風險endprint

越南國內投資法律制度除具有國際投資法律制度的風險外，還主要存在以下特殊的風險：

1.政治風險。主要表現為以下兩種：第一，越南國內政府的制度不透明。中國企業在對越投資活動中涉及的投資審批以及各種投資事項，都需要政府行為的參與。越南自改革開放以來，在政治體制改革當中做出了許多努力，但仍然改變不了其政府機構職能重疊、效率低下、法律執行透明度不高的局面。第二，國家對外商投資活動的征收風險。前述通過對越南與中國投資法律制度的了解及比較得出越南《投資法》雖明確國家不對外商投資活動進行征收，這雖然意味著中國企業在對越直接投資可以得到最大限度的保護，但同樣須關注其間接征收的情形。由于越南《投資法》對其征收只作原則性的概括規定，無詳細明確的法律規制，故而變相對外資企業進行間接征收的情況時常存在，如要求中國企業按比例將其項目股份轉讓給越南當局或合作方，以及通過對稅收、海關等高額罰款或沒收財物的方式實行變相征收，這在對越投資時也是值得中國企業關注的政治風險。

2.法律風險。越南《投資法》的相關配套法律制度無一不存在著規定簡單、改革效果低下以及審批手續繁瑣的問題。對外商投資者而言，其最為關注的法律風險主要表現在：第一，關于土地的風險，越南《土地法》經2003年首次改革以來，對建設部門與土地管理部門的職責劃分仍有重疊現象，直接導致中國企業的生產及經營成本的增加，其土地審批手續看似嚴格，實際上兩部門職能交叉，阻礙中國投資者在越的生產經營。第二，關于稅收的風險，越南稅收體制的改革在土地體制改革之前，但現行頒布的稅收法律全部是單行的法律文件，無相應的配套法律機制對稅收的執法問題進行解決，且其關于稅收法律對稅收的一些基本立法問題如管轄權歸屬、權利義務原則都沒有涉及，在其稅收法律體制如此簡單的情形下，將會對立法及執法產生深刻的影響，偏離其立法的本意，造成執行上的理解偏差及分歧，從而損害中國企業在越的投資利益。

（三）來自中國國內對越投資法律制度的風險

雖說中國對外投資，主要關注的法律風險來源于投資東道國的國內投資法律制度，但投資來源國的對外投資法律制度在保護對外投資方面也起著舉足輕重的作用。中國在對外投資方面一直是貿易順差，但是其在對外投資的法律保護制度方面，只有前述提及的三個管理辦法，尚未形成一個統一的對外投資法律保護體系，在中國投資者對外投資過程中受到侵害時，缺乏健全的保護機制，這跟我國長期以來致力于“引進來”的政策，著重吸收發達國家先進的管理及技術經驗，忽視對外投資保護法律制度有關，長久下去損害的必定是我國的經濟利益。在對外投資的行政管理方面，從前述提及的三個管理辦法可以看出，監管主體主要有商務部、發展與改革委員會及外匯管理局，在頒布部門規章及權力劃分方面存在諸多不協調，往往一個部門的規章已修改或廢止，另一個部門規章仍有效，讓投資者無所適從。在監管方面，雖然現今中國對外投資大多進行了“備案制”的改革，“核準制”下對外投資活動進一步減少，但仍然改變不了中國在對外投資監管上重前期核準、輕后期監管的局面，這也為部分投資者在后期為避免審批手續而擅自啟動投資項目提供了法律空白，甚至導致國有資產的大量流失。世界銀行為此也曾指出：“缺乏海外投資的適當監管是中國境外投資方面一個嚴重的潛在問題，大量國家資金常常被浪費到不適當的項目上。”

三、問題的解析：中國企業對越投資風險防范建議

（一）妥善運用政府間雙邊保護協定

從上文的中國企業對越投資的法律風險可以看出，無論是遭遇國際法律風險，越南的國家風險以及中國國內風險，都不是投資者自身的力量可以阻擋的，這不僅需要中越兩國之間不斷的法律博弈和合作，還需要在對外投資合作方面，妥善地利用政府間的雙邊或多邊合作方式，為投資者安心海外投資提供一層保護屏障。所謂雙邊投資保護協定是指，“資本輸出國與資本輸入國或互有資本輸出輸入的國家之間，就其投資或與投資有關的業務活動如何給予保護達成的雙邊條約，自1982年與瑞典簽署第一個雙邊保護協定以來，中國在世界范圍內已經同一百多個國家簽署了雙邊投資保護協定以及關于司法協助及稅收方面的協定，其中也包括中越兩國的《相互鼓勵與保護投資協定》。但從實踐操作情況來說，中國對外投資活動遭遇的國際或國家風險均呈上升趨勢，投資者卻很少利用政府間的雙邊保護協定來解決爭端，可見中國在雙邊投資保護協定的普及運用上，尚未發揮出較好的功效，對政府間雙邊投資保護協定的不了解甚至對其效力的懷疑，直接阻礙了對外投資者維權的步伐。另一方面，從政府層面看，由于雙邊保護協定的條文過于籠統化，投資者未看到具體的操作細則，對該協定效力及運用自然望而卻步，最終導致利用政府間雙邊保護協定維護合法權益的投資者在我國尚未有先例，進一步加深了對雙邊投資保護協定作用的象征意義而非實際意義。因而，中國企業在對越投資活動上，在國家層面上應實現中越《相互鼓勵與保護投資協定》的細則化。在實踐上，一方面，向投資者普及雙邊保護協定的效力及作用；另一方面，鼓勵對越投資者在遭遇法律風險時，積極妥善地運用政府間的雙邊保護協定解決法律爭端。此外還可以探索在遇到特殊國家風險，如越南國家征收、實現國有化或查封的情況下，投資者將雙邊保護協定與越南國內法律一并考慮，實現最優化法律維權，進而層層提高我國與其它國家雙邊保護協定的投資保護功能。

（二）完善海外投資保險制度

隨著投資東道國的經濟發展水平的提高及國家政策的變化，政府間的法律博弈所能發揮的空間畢竟有限，除法律保障以外，在現實操作中，普遍認為保險是防范風險的有效措施，而中國對外投資尚未建立起較完備的海外保險制度，這是中國投資者對外投資遭遇法律風險時損失慘重的原因之一。由于對外投資活動大多涉及國際或國家風險，普通的商業保險在海外投資保險這一塊必然望而卻步，故大多數投資來源國為鼓勵投資者進行境外投資，紛紛建立起較完備的海外投資保險制度，以此來促進和保護投資。對于中國對越投資而言，海外保險制度可以一定程度上解決越南的國內甚至國際法律風險，使投資者的損失最小化。但相對于發達國家而言，我國的海外保險仍然存在著保費高、參保率低和風險意識不高的特點，無論從投資者的角度，還是國家在對于海外保險制度的具體操作及建立上，我國的海外保險在促進和鼓勵投資方面仍然存在較大的改進空間，這需要雙方的努力和實踐，可以預期建立起有效的海外保險防范機制將是一個長期的過程。

在對越投資方面，海外保險制度防范海外投資法律風險達到效益最大化以前，可以從另一角度促進和保護在越投資者，即探討建立對越專項風險基金，優先適用于對越投資涉及法律風險較高的項目，如水利或關于電力的開發等，該項風險基金可采用對越投資企業參與、政府支持的方式共同建立，在有政府參與的情形下，該項風險基金在提高投資者信心的同時，更能促進和保護對越投資，符合我國的發展戰略。

（三）完善中國對越投資法律制度

完善中國對越投資法律制度也是防范我國企業對越投資的法律風險措施之一，前述提及中國對外投資法律制度的主要問題在于不成體系及不規范化，故而中國除利用中越政府間雙邊保護投資以及海外保險制度防范風險外，應當致力于解決對外投資法律制度的體系及規范化問題，由于對外投資法律制度缺乏體系化而引起的監管不力以及對海外投資保護效用甚微應當先從中國國內予以改變。筆者認為，對外投資法律制度的規范化及體系化可參照國際慣例進行統一，以防范后期修法以適應國際慣例的需要，同時將現有分散于各個法律當中的對外投資政策和條例予以統一納入法制化軌道，建立統一的對外投資法，提高對外投資法律制度的透明度及投資者的預期，以此進行境外投資的管理及規范。此外，將不同性質企業類型對外的投資的要求、標準及程序等操作細則，以法律的形式進行明確，以期于讓投資者有法可循、有法可依，適應對越投資的發展。

四、結語

目前中國是世界第二大經濟體，越南是中國東盟伙伴中發展較為迅速的經濟工業化國家，隨著中國一東盟自由貿易區的建立，中國對越投資活動將會迎來新的機遇，對相關投資法律制度的需求及依賴將會進一步凸顯。雖然兩國從未停歇過各自的法制建設以及對投資者防范法律風險的探討及交流，但如本文所述，仍然存在著諸多亟待解決的問題，在中國一東盟的合作框架下，中越兩國未來的合作及博弈還有很長的路要走。endprint