快播案一審判決的刑法教義學評判

陳興良

快播公司傳播淫穢物品牟利案的一審判決認定，被告單位快播公司及王欣等人構成傳播淫穢物品牟利罪，并對裁判理由做了闡述。一審判決認為被告人的傳播行為是不履行監管而構成的不作為，主觀上對淫穢視頻的傳播是間接故意，并具有非法牟利的目的。

對快播公司經營模式的認定，是對其定罪的基礎，并且也是不能適用技術中立原則的一個決定性因素。快播之所以構成犯罪，在于其網絡內容提供商的經營模式，快播公司不是網絡平臺提供服務商，決定了其具有網絡視頻軟件提供者和網絡視頻內容管理者的雙重角色。

我國法律、行政法規和部門規章對于網絡信息服務提供者對網絡淫穢物品監管義務的規定是明確的。快播公司存在兩種行為：一是不履行網絡安全管理義務的不作為，二是利用緩存技術為傳播淫穢物品提供緩存服務。因此，快播對于網絡存儲的信息具有監管義務，但其主管人員未能履行監管職責，導致淫穢視頻在網上傳播，并且兩者之間存在刑法上的因果關系。這是一種不作為的傳播，由此認定快播公司及其主管人員構成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。就不作為的傳播淫穢物品行為而言，這是一種正犯，不能將不作為的正犯理解為共犯。在這個意義上說，以共犯行為的正犯化來解釋放任傳播淫穢電子信息的行為，在刑法教義學上是難以成立的。

在《刑法修正案（九）》設立拒不履行信息網絡安全管理義務罪以后，因為該罪與傳播淫穢物品牟利罪之間存在競合關系，仍然應當以傳播淫穢物品牟利罪論處。

（摘自《中外法學》，2017年第1期，第7-28頁。）

*北京大學法學院教授[100871]endprint