論懲罰性違約金的認(rèn)定

霍婷

摘 要：懲罰性違約金在民商事活動中尤為重要。目前，懲罰性違約金在我國制定法中尚無明文規(guī)定，理論界各家學(xué)說彼此爭鳴，司法裁判得不到明晰的指導(dǎo)，因此呈現(xiàn)相當(dāng)混亂的局面。但是，懲罰性違約金作為民法理論上固有意義的違約金形式之一，且基于私法自治原則，應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中得到肯定。下文將從懲罰性違約金的認(rèn)定規(guī)則以及認(rèn)定規(guī)則的理論基礎(chǔ)和價(jià)值兩方面對懲罰性違約金認(rèn)定的基本問題進(jìn)行論證。

關(guān)鍵詞：懲罰性違約金；意思自治；認(rèn)定規(guī)則

懲罰性違約金，是當(dāng)事人對于違約所約定的一種私的制裁。[1]因而，懲罰性違約金的目的不在于填補(bǔ)守約當(dāng)事人的損失，而在于對合同當(dāng)事人的違約行為進(jìn)行阻嚇和懲罰。這意味著違約方除支付懲罰性違約金外，因違約所產(chǎn)生的責(zé)任亦應(yīng)承擔(dān)。從法理上去理解懲罰性違約金的概念和本質(zhì)較為容易。然而，當(dāng)我們面對市場交易中形形色色的合同違約金條款時(shí)，如何去認(rèn)定違約金條款是懲罰性違約金，在實(shí)證法上未有明確規(guī)定，法學(xué)理論上也存在不同的觀點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中亦是做法各異，這一局面導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)中對懲罰性違約金的認(rèn)定存在不同的做法，影響了司法裁判的權(quán)威性。

1 懲罰性違約金的認(rèn)定規(guī)則

由以上分析，可見懲罰性違約金有其存在的價(jià)值，在司法實(shí)踐中不能一味地加以否定。在其認(rèn)定上理論研究與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)尚未統(tǒng)一，但是這又是不可回避的問題。筆者認(rèn)為，學(xué)術(shù)爭鳴之中可以博采眾家之長，而不必拘泥于某一種學(xué)說理論。在責(zé)任并行說的前提下，處理違約金條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考察當(dāng)事人的主觀目的，目的不明時(shí)可運(yùn)用損失比較等方法進(jìn)行合理解釋，確無法明晰則由法官推定。如此作為認(rèn)定懲罰性違約金的規(guī)則更為妥當(dāng)。

若合同中明確出現(xiàn)“懲罰性違約金”的字樣或類似字樣，按照合同自治原則直接予以認(rèn)定。若無明確字樣，需要根據(jù)具體情形進(jìn)行以下分類討論：

1.合同中同時(shí)約定違約金與其他違約責(zé)任

在理論通說“責(zé)任并行說”的體系內(nèi)，違約金是一種獨(dú)立的違約責(zé)任，可以與其他違約責(zé)任并用。

（1）違約金與損害賠償并用

當(dāng)事人在合同中明確約定違約方除支付違約金外還要進(jìn)行損害賠償。例如：“出賣人如果逾期交付房屋，則按日向買受人支付已付房款萬分之五的違約金，并且賠償因其違約而導(dǎo)致的一切損失”。該條款明確區(qū)別了違約金與損害賠償，并且在違約方已經(jīng)支付違約金的情況下仍然需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，違約金保證合同履行的作用顯而易見，即為懲罰性違約金。

（2）違約金與繼續(xù)履行并用

當(dāng)事人在合同中表明違約方除支付違約金外仍需要繼續(xù)履行該合同。例如：“如果賣方在約定期限屆滿無法交付貨物，每逾期一天，賣方應(yīng)向賣方支付貨物價(jià)款總額千分之五的賠償金，合同仍應(yīng)繼續(xù)履行”。此種情形下，當(dāng)事人約定違約金可能有不同的目的，不能一概而論。

應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人訂立違約金條款的目的出發(fā)，考察當(dāng)事人是出于賠償違約的損失還是處于對違約方可能的違約行為進(jìn)行警示或者懲罰。

如果當(dāng)事人的目的在于強(qiáng)制債務(wù)的履行，則為懲罰性違約金；如果當(dāng)事人的目的在于事先預(yù)定損害賠償?shù)姆秶瑒t為賠償性違約金。

探求當(dāng)事人內(nèi)心真意不能僅僅以當(dāng)事人陳述為準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)雙方訂立合同時(shí)的意思表示、合同相應(yīng)的條款以及其他相應(yīng)的證據(jù)為準(zhǔn)。如果雙方理解有分歧時(shí)，還應(yīng)當(dāng)從客觀角度進(jìn)行意思表示的解釋。

2.合同中約定違約金而排除其他違約責(zé)任

合同約定違約方支付一定數(shù)額的違約金之后，即免除其他違約責(zé)任。例如：“如果甲方處于自己原因?qū)е虏荒馨磿r(shí)交貨，應(yīng)當(dāng)向乙方支付違約金100萬元”。該例中，若甲方支付了100萬元的違約金，則可以不用承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失等其他違約責(zé)任。此種情形下，100萬元的違約金的目的可能不一。

當(dāng)事人訂立時(shí)的目的可以考察時(shí)優(yōu)先考慮，而在目的不明時(shí)，可通過“損失比較”的方法，但需要周全考慮合同訂立時(shí)的客觀情形以及能夠預(yù)料的情形，切忌草率地將違約金與損失額做減法。在充分考慮得出合理的損失額后，如果違約金明顯高于損失額，則顯然為懲罰性違約金；如果違約金與損失額相差不大，則認(rèn)定為賠償性違約金較為合理。

3.約定不明且經(jīng)合理解釋仍不能認(rèn)定

對于合同中約定不明的違約金條款，經(jīng)過合理解釋和證據(jù)運(yùn)用仍無法判斷違約金的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賠償性違約金較為合理。

因?yàn)椋绻J(rèn)定為賠償性違約金，對于違約方而言無疑承擔(dān)了沉重的責(zé)任，除了支付賠償金外，可能還要繼續(xù)履行、賠償損失等。合同一方承擔(dān)過重責(zé)任，不利于市場交易的發(fā)展。而認(rèn)定為賠償性違約金，守約方可以通過賠償性違約金彌補(bǔ)損失，并且在約定的違約金低于實(shí)際損失時(shí)，還可以根據(jù)合同法請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)對違約金的數(shù)額進(jìn)行合理調(diào)整。

2 懲罰性違約金認(rèn)定規(guī)則的理論基礎(chǔ)和價(jià)值

從比較法觀之，大陸法系國家對懲罰性違約金的立法例不盡相同，但對懲罰性違約金均持肯定態(tài)度；英美法系國家一般否定懲罰性違約金，但近年來也呈現(xiàn)緩和態(tài)勢。我國立法上雖然沒有明文規(guī)定懲罰性違約金，但是面臨市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，并參考國際經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對懲罰性違約金予以肯定。

尊重當(dāng)事人意思自治的需要。私法領(lǐng)域的基本原則是意思自治，即個(gè)人得依自己之意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，契約自由是其主要內(nèi)容之一。意思自治是私法自治的基礎(chǔ)。具有相應(yīng)行為能力的自然人得以依其意思表示獨(dú)立為法律行為，是在法律上對人的價(jià)值的尊重，體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷。而且，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的所有權(quán)關(guān)系不能滿足發(fā)展所需，物質(zhì)資料需要通過債之流轉(zhuǎn)關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)交易目的。債之法律關(guān)系發(fā)生的最常見原因是合同，合同之債遵循合同自由的原則。懲罰性違約金在合同中由當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示為之，按照私法自治、合同自由的原則，對此加以無端干預(yù)是毫無必要的，不違反法律禁止性規(guī)定以及社會公序良俗即應(yīng)當(dāng)予以肯定。這樣方能尊重當(dāng)事人之意思，利于債之利益的充分發(fā)揮。

民法公平原則的生動體現(xiàn)。如前所述，懲罰性違約金是建立在意思自治基礎(chǔ)之上，是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，當(dāng)事人愿意受合同條款之束縛，通常是經(jīng)過理性思考的，即使存在欺詐、脅迫的情形也可以訴諸法律救濟(jì)。懲罰性違約金的適用需要滿足嚴(yán)格的條件。首先，懲罰性違約金條款一般具有嚴(yán)格的生效要件，例如要求違約方有過錯(cuò)。其次，法院在認(rèn)定懲罰性違約金時(shí)也較為嚴(yán)格，雙方對此條款達(dá)成合意是認(rèn)定的基礎(chǔ)。嚴(yán)格的適用條件保證了懲罰性違約金條款不會泛濫化，從而不會出現(xiàn)有違公平原則的情形。

契約嚴(yán)守原則的有力維護(hù)。違約金是獨(dú)立于損害賠償之外的違約金責(zé)任形式，在當(dāng)今的民事活動中依舊頻繁使用。違約金的存在，明示了當(dāng)事人的違約成本，對其具有警示作用，從而督促合同的履行。違約金是對損害賠償?shù)囊环N預(yù)定，相對于損害賠償而言是一種更為便捷的救濟(jì)手段。于債務(wù)人違反合同債務(wù)場合，債權(quán)人無須就其所遭受的損害逐個(gè)舉證，而得直接主張違約金。[2]懲罰性違約金與賠償性違約金具有不同的功能定位。賠償性違約金的目的在于補(bǔ)償損失，而懲罰性違約金通過對債務(wù)人處以一定的“私罰”而使其在權(quán)衡履行成本與違約成本之后做出理性的選擇，盡可能地避免違約行為，從而保證了債務(wù)的順利履行。懲罰性違約金更有助于實(shí)現(xiàn)違約金的功能。

參考文獻(xiàn)

[1]崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社第一版，第三百四十三頁。

[2]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第三版）》，法律出版社，2011年版，第657頁。