地方法制的歷史及其現(xiàn)代意義

高全喜

在近代中國，憲法的權(quán)威最終不可避免地淪喪，問題關(guān)鍵就在于地方法制尚未健全，地方社會尚未建立，或者說，制憲權(quán)的行使沒有真正的地方性基礎(chǔ)。

近代中國，被認為是一個憲法的實驗室，它嘗試了各種各樣的憲法模式，例如清末的君主專制式憲法《欽定憲法大綱》、君主立憲式憲法《十九信條》、民主共和式憲法《中華民國臨時約法》、威權(quán)體制式憲法《中華民國憲法》、地方分權(quán)式憲法《曹錕憲法》，等等?？傊?，在你方唱罷我登場亂哄哄的鬧劇中，憲法最終褪去了它的神圣光環(huán)，成為歷史鬧劇的一個組成部分，國人也失去了對于憲法的信仰。我們知道，在晚清時期，吾國與吾民對憲法的信念是何等之堅定，時人仿佛相信，今日立憲，明日便可屹立于世界民族之林，梁任公那鬼斧神工般的文字——《立憲法議》，至今仍然激蕩著所有法政學者的心靈。那么，我們不禁要問，為什么在近代中國，憲法的權(quán)威最終不可避免地淪喪，一部又一部不同模式的憲法，最終卻都歸于同樣的結(jié)局——失??？是什么將近代中國推向了“制憲——廢憲”的循環(huán)往復(fù)之中？在我看來，問題關(guān)鍵就在于地方法制尚未健全，地方社會尚未建立，或者說，制憲權(quán)的行使沒有真正的地方性基礎(chǔ)。關(guān)于制憲權(quán)的問題容后再議，我們先來談?wù)劦胤缴鐣趹椫浦械囊饬x。

在歐陸理性主義的描述中，以及近代中國的憧憬中，政治學意義中的一個概念——政治權(quán)威，或者說權(quán)力（power），成為了政治共同體的最為核心的構(gòu)成要件。政治共同體被人為地撕裂為兩極，一極是國家，一極是社會、民間、個人。但是，這種敘述，以及這種敘述背后的歷史哲學、政治哲學的邏輯，卻是很有問題的，是值得警惕、反思的。因為，它們并不符合人類歷史的真實進程，也不符合政治學的基本原理。我在早期的一本政治哲學著作《休謨的政治哲學》中指出過，不同于歐陸的理性主義（rationalism）維度的啟蒙思想，蘇格蘭啟蒙思想推崇的不是“理性”，而是“情感”與“德性”，它反映為一種經(jīng)驗主義（empiricism）的政治哲學、歷史哲學，例如它的代表人休謨即認為政治共同體不是由國家自上而下“制造”出來的，而是由個人、家庭、社會漸漸“聚合”出來的。顯然，休謨的論述才是歷史的真實景象，無論西方還是東方，所有的政治共同體，莫不遵循著這樣的規(guī)律。

因此，我們可以認定，國家的基礎(chǔ)是社會，而非相反。而且即使在國家構(gòu)建以后，國家也不是共同體的代名詞，它仍然只是共同體的一部分，正如社會是共同體的一部分一樣，它們相互交織，但又相互獨立，都不可取代對方，壟斷共同體的一切。那么，作為國家基礎(chǔ)的社會，它至少有兩個最為基本的出發(fā)點：一個是基于血緣的共同體——家庭（族）的社會；一個是基于地方群體的熟人社會。政治共同體的建立，可以說，就是這兩個小小的原始基點不斷擴張的結(jié)果。關(guān)于此點，我想大概不必過多論述，因為無論是哈耶克的擴展秩序（the extended order）原理，還是黑格爾的家庭、社會、國家的三環(huán)遞進論述，都是基于此種歷史邏輯。而且，我們不妨拋開所有的這些理論架構(gòu)，來回望西方真實的歷史，也會發(fā)現(xiàn)是這樣。中國的家族社會，可以說是源遠流長，已經(jīng)成為中國歷史傳統(tǒng)的核心部分，這自然不必贅述，凡是中國人，對此皆有深刻的體認。直到今天，現(xiàn)代中國似乎也處處都充斥著家的影子，例如中國的房地產(chǎn)之所以能夠如此火熱，除了其他一些經(jīng)濟學方面的原因外，對“家”的歸宿感，我想大抵也是一個絕對不容忽視的社會心理方面的原因。在西方歷史中，也可以看到類似的景觀，例如羅馬法中的“家父”“長子”等概念。但是，不同于中國家族社會的是，在西方的中世紀（即所謂的封建時期），出現(xiàn)了一個從家族社會、熟人社會到陌生人社會的新社會連帶方式的轉(zhuǎn)型。因此，中世紀的市鎮(zhèn)制度、封建法、地方自治法等都具有全新的社會結(jié)構(gòu)性意義，它與古典時期的城邦社會，有著截然不同的性質(zhì)。中世紀的中后期，雖然家庭仍然存在，但是它漸漸失去了中心的意義，社會的中心，變成了城市、集鎮(zhèn)。特別是在環(huán)地中海區(qū)域，形成了一整套商業(yè)體系，它與歐洲內(nèi)陸的農(nóng)業(yè)腹地相互結(jié)合，成為了現(xiàn)代社會的前奏性存在。我們可以看到，即使在今天，城市、集鎮(zhèn)在英美國家仍然居于一種非常重要的地位。其實，在很早的時候，法國思想家托克維爾就在《論美國的民主》一書中注意到了地方社會對于英美式現(xiàn)代民主的重要意義。英美地方社會的憲章、法律，也是現(xiàn)代法律體系的重要根基。

我們前面提到過一個非常重要的現(xiàn)代憲法學概念——制憲權(quán)。在歐陸理性主義的維度下，我們似乎反復(fù)提到的，只有西耶斯（Sieyès，相關(guān)作品是《第三等級是什么》）、施米特（Schmitt，相關(guān)作品是《憲法學說》）等思想家，但是其實還存在另一種英美式的制憲權(quán)理論，即卡爾霍恩的州主權(quán)理論。雖然隨著南北內(nèi)戰(zhàn)中南方的失利，最終它被林肯法理學壓制，從此美國走上了另一條截然不同的道路，偏離了最初的建國構(gòu)想（州主權(quán)），第十三、十四、十五憲法修正案標志著美國建立了新的憲制結(jié)構(gòu)。但是，我們?nèi)匀徊粦?yīng)當遺忘這樣一種重要的憲法理論，并且我相信在其中，仍然可以找到很多有益的思想資源，來克服甚囂塵上的國家主義理論。在卡爾霍恩的州主權(quán)理論看來，主權(quán)在民，不在政府，主權(quán)不可能寓居于集合意義上的人民身上，而只能具體地歸結(jié)到每一個州的每一個公民頭上，各州是作為一個分立、獨立的單位而存在（請參考拙文《卡爾霍恩的政府論及其憲制法理學》，《華東政法大學學報》2016年第5期）。正如卡爾霍恩多次指出的那樣：“各州政府先于聯(lián)邦政府，聯(lián)邦政府經(jīng)由各州政府創(chuàng)造而出。各個政府由成文憲法塑造而成；各州政府則是由各自的人民塑造而出，單獨行動，并賦有主權(quán)性質(zhì)；聯(lián)邦政府也是由人民塑造而出，依據(jù)同樣的主權(quán)性質(zhì)采取行動，不過聯(lián)邦政府的行動實際由各州集合而成，而非獨自行動”，“憲法是由各州作為單立的、主權(quán)式的各州制定和確立的，各州為著‘他們自己制定并確立憲法，也就是說，為著作為單立且主權(quán)式的共同體的共同福祉和安全制定并確立了憲法”，“各州在批準憲法之后當然保有其單立、獨立且主權(quán)性質(zhì)，各州也正是據(jù)此來批準憲法的”（約翰·C·卡爾霍恩：《卡爾霍恩文集》（上），林國榮譯，廣西師范大學出版社，2015年版）。另外，我們可以看到，在We The People的憲法敘事中，美國憲法用的是People這樣一個復(fù)數(shù)名詞，而非Nation式的單數(shù)名詞，作為復(fù)數(shù)名詞，People是一種公民的累計，在其中，每個公民仍然是獨立的存在，而作為單數(shù)名詞的Nation，則是一種高度抽離、抽象的結(jié)果，是虛擬而非實然性的存在。作為People的存在方式，在英美的國家結(jié)構(gòu)中，Town和State有著非常獨特，甚至說是根基性的憲制意義。所以，是地方社會，促成了英美的工商、法治以及國家的持久強大。

我們反觀中國，也許會看到一些類似于西方的建制，例如家庭（族），它也充當了一種道德的實然載體，而且家族內(nèi)部的祠堂、義莊，也提供了非常重要的社會功能，例如內(nèi)部凝聚力、救濟，等等。甚至，如果認真閱讀一下史學界的研究成果就會發(fā)現(xiàn)，在宋代，特別是南宋，中國的地方社會也得到極為重要的發(fā)展。例如臺灣學者黃寬重教授，他甚至突破了長期以來針對宋代家族展開的個案研究方法，對宋代家族、社會問題，展開了一種整體性研究，從而獲得了關(guān)于宋代基層社會的綜合性成果（黃寬重：《宋代的家族與社會》，國家圖書館出版社，2009年版）。但是，我們?nèi)匀徊坏貌恢赋?，即使在宋代這樣的地方社會高度興盛的時代，它仍然沒有形成英美式的Town和State的社會結(jié)構(gòu)或其他類似的制度保障，換言之，它的地方社會沒有建制化（institutionalization）。在宋代，雖然南方形成了繁榮的經(jīng)濟，出現(xiàn)了豐富的市井生活，但是我們?nèi)匀粵]有憲章、沒有其他類似的法律保障，所以這種繁榮是沒有自我保障能力的，注定是曇花一現(xiàn)的，在異族入侵、經(jīng)濟衰落時，它頃刻間便煙消云散，只留給后人無限的唏噓。

在我看來，與其唏噓于文明的衰落，不如進而反思其中的原因。宋代的繁華，沒有自我保障的能力，當然更為重要的是，它沒有政治上的構(gòu)建能力。所以，它不具有向現(xiàn)代政治轉(zhuǎn)型的可能。雖然，自日本權(quán)威史學家內(nèi)藤湖南提出“唐宋變革論”的著名斷言后，宋代被史學家認為是“近世史”的開端。我在這里想特別說明的是，“近世史”仍然不是“近代史”或“早期現(xiàn)代史”，它只是一個古典時期的范疇而已。因為它沒有提供關(guān)于政治共同體重構(gòu)的可能，沒有突破既有的政治格局。易言之，它最終還是沒有突破“家——國”的兩極結(jié)構(gòu)。它的存在，還是沒有締結(jié)出一個具有憲制意義的“中間社會”。最終，中國政制的更替，是在青年學者施展提出的“草原秩序”的沖擊下，才發(fā)生了一些微妙的變化，建立了一種二元政治格局（見施展《東北觀天下》《西北望長安》等）。不過，必須申明的是，所謂滿清的二元政治格局，其實也只有國家結(jié)構(gòu)的意義，并沒有多少憲制的意義。在此意義上，施展的以邊疆為視角的新歷史哲學，仍然只有政治學意義，而不能過分解讀、推演出憲法學層面的法理建構(gòu)的意義。

鴉片戰(zhàn)爭以后，中國在“沖擊——回應(yīng)”的范式中，被拉進了世界政治體系，從此以后，開始了近代史的歷程。在中國近代時期，地方社會出現(xiàn)了逐漸成熟的轉(zhuǎn)型，例如地方自治、工商發(fā)展甚至是對公共政策的追求，都表現(xiàn)得越來越明顯。在辛亥革命前后，還出現(xiàn)了類似于西方早期現(xiàn)代的地方政治演變。例如南方獨立省份，對美國獨立戰(zhàn)爭亦有刻意的模仿，它們將自己比附為北美殖民地，將大清王朝假想為大英帝國，從而紛紛宣布獨立，然后再由獨立的各省重新結(jié)合為一個民國。這種革命方式，蘊含的憲制意義，完全不同于傳統(tǒng)改朝換代的革命，它是一種自覺的政治建構(gòu)。這種地方社會的意識，最早出現(xiàn)于晚清的咨議局、民國的地方議會以及宋教仁起草的《中華民國鄂州約法》，并在1920年代的省憲運動（即聯(lián)省自治運動）中達到了高潮。在新舊軍閥（即北洋軍閥與國民黨軍閥）混戰(zhàn)的夾縫里，卻是一個真正的“白銀時代”，不同于中央層面的光怪陸離，地方社會卻出現(xiàn)了波瀾壯闊的發(fā)展，無論是經(jīng)濟還是法政，都取得了長足發(fā)展。中央政府的弱化，恰恰成為了地方社會成長的契機，這對于國家主義的鼓吹者來說，不得不說是一個有意思的反諷。當然，最后，國民黨的黨國體制的建立，消滅了地方的生機。但是，在抗戰(zhàn)建國后，民主黨派的活躍，帶來了新的希望，至少，在中華民國1947年的憲法中，憲法對地方自治給予了高度的肯定，但該憲法最終沒有凝聚為全國性共識，還是歸于失敗，所以它提出的地方制度，沒有成為歷史的現(xiàn)實，至少沒有在中國大陸產(chǎn)生制度性的建構(gòu)作用。

在國民黨黨國體制的喧囂下（例如抗戰(zhàn)期間蔣介石提出的一個國家、一個領(lǐng)袖、一個政黨的口號），或許地方社會早已被遺忘，但遺忘社會自我，是要付出慘痛代價的。沒有社會，只有國家，意味著多元主義的喪失。我們需要牢記的是，現(xiàn)代國家是一個“共和國”，所謂共和，意味著它是多元存在的交織、共和，而絕不是一個單一的民主國，更不用說獨裁式或寡頭式的集權(quán)國?，F(xiàn)代國家，它的政治必然是根植于地方的，國家只是一個最后的公約數(shù)而已，是一種各個地方的平衡性存在，而不能取代地方本身。過度依賴于國家，依賴于理性主義，即使是像歐陸國家那樣有著非常發(fā)達的現(xiàn)代制度、現(xiàn)代文明，最終也不可避免地出現(xiàn)政治危機，例如法蘭西第三、第四共和國，甚至可能會出現(xiàn)向暴力、野蠻乃至癲狂的倒退，例如德國魏瑪共和國后期法西斯主義的興起、泛濫。