淺談國有資產轉讓的程序及風險防范

董鸞

盤活存量優化國有資產，積極探索國有資產管理、鞏固國有經濟地位，防止國有資產流失，促進國有資產保值增值，為國家經濟建設和發展都有十分重要的作用。本文通過國有資產的定義以及資產轉讓的相關界定，分析國有資產轉讓過程中，所需履行的內部決策程序、清產核資、資產評估、公開交易等具體程序，并對國有資產轉讓程序中存在的法律風險，并提出防范建議。

一、國有資產定義

企業國有資產包含三個方面，一是國家對企業各種形式的投資，二是投資形成的權益，三是依法認定為國家所有的其他權益。這個定義，既包括具體資產，也包括股權，還可包括非股權形態的權益。《企業國有資產法》所稱的“企業國有資產，是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益。”根據這一條文限定，企業國有資產在法律意義上具有兩個特征：一是由國家作為主體以各種形式對企業的出資形成的；二是由國家作為出資人對出資企業所享有的一種權益。

二、國有資產轉讓的界定

《企業國有資產法》第五十一條將國有資產轉讓界定為“本法所稱國有資產轉讓，是指依法將國家對企業的出資所形成的權益轉讓給其他單位或者個人的行為； 按照國家規定無償劃轉的國有資產除外。”按照這一界定，國有資產轉讓的主要是權益。

三、國有資產轉讓的相關程序

（一）轉讓方式

國務院于2003 年和2005 年分別轉發的國資委文件《關于規范國有企業改制工作意見的通知》和《關于進一步規范國有企業改制工作的實施意見》中，也進一步明確，國有企業改制包括“轉讓國有控股、參股企業國有股權或者通過增資擴股來提高非國有股的比例”，并且需要履行審批、評估、公開交易等程序性要求。

以認購增資形式稀釋國有股權的，屬于轉讓國有資產的形式之一。在實際操作中，非國有資產認購國有企業的增資擴股導致國有股權比例下降，同樣適用國有資產轉讓的相關規定。

（二）轉讓批準

在目前階段，國有資產轉讓的批準主體包括各級監管部門和所出資企業，即一級企業。其中，對于各級政府直接出資的一級國有企業，由該級政府的國資監管部門批準；對于其間接持股的次級企業，由該一級企業批準，而不再由國資監管機構直接審批。當然，符合特定條件的還需要報同級政府批準。

（三）清產核資

3號文規定，企業國有產權轉讓事項經批準或者決定后，轉讓方應當組織轉讓標的企業按照有關規定開展清產核資。

（四）資產評估

資產評估，通過提供客觀價值標準的方式防止國有資產的賤賣，是從交易價格角度保護國有資產的有效方法。《企業國有資產法》第47 條對資產評估的規定為：“國有獨資企業、國有獨資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制、轉讓重大財產，以非貨幣財產對外投資，清算或者有法律、行政法規以及企業章程規定應當進行資產評估的其他情形的，應當按照規定對有關資產進行評估。”國有資產評估的備案制，整體上來說實行“誰批準，誰備案”的制度，即由國務院國資委批準的經濟行為涉及的資產評估項目，由國務院國資委負責備案；經國務院國資委所出資企業（即中央企業）批準的經濟行為涉及的資產評估項目，由該所出資企業（中央企業）備案；地方國有資產監督管理機構及其所出資企業的資產評估項目備案工作分工，由地方國有資產監督管理機構根據當地實際情況自行規定。

（五）公開交易

《企業國有資產法》第54條規定，國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易所公開進行。此前，2003年3號文、2004年《關于企業國有產權轉讓有關問題的通知》、2006年《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》、國辦發[2003]96號（轉發）和國辦發[2005]年60號（轉發）等諸多文件中均明文規定了公開市場交易制度，并且規定選擇產權交易所不受行政區劃的限制。需要注意的是，不論《企業國有資產法》還是上述其他文件，均在要求公開交易的情況下，為協議轉讓國有資產留出了缺口（需要履行特別的批準程序）。2006年《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》列出了允許協議轉讓的條件：

（1）關系國民經濟關鍵行業的，轉讓后仍保持國有控股；（2）如果轉讓行為發生在所出資企業內部，則轉讓方和受讓方應為所出資企業或其全資、絕對控股企業。但是實踐中，符合了上述兩個條件之一，并不意味著一定可以協議方式轉讓，還需要“按照轉讓方的隸屬關系，中央企業由國務院國資委批準，地方企業由省級國資監管機構批準”。所以在轉讓國有產權的實踐中，仍然要以公開市場交易為原則，以協議轉讓為例外，因為審批部門對協議轉讓的批準非常謹慎。

（六）變更登記

國有產權變更登記是國有資產轉讓的最后一個步驟。1996年《企業國有資產產權登記管理辦法》和《企業國有產權登記業務辦理規則》（國資發產權[2004]315號），國有資產的產權登記和變更登記提供了具體的操作規范。

四、國有資產轉讓程序中法律風險的防范

（一）內部決策程序風險的防范

1.明確轉讓程序，控制操作風險。

2.防范決策風險的必要工作：一是轉讓企業國有產權應當做好可行性研究；二是轉讓企業國有產權應當采取集體決策的方式，即由總經理辦公會議或董事會議決定，并形成書面決議；一旦發生操作程序的不規范行為發生操作程序的不規范行為，國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方終止產權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。

（二）企業清產核資中法律風險的防范

企業清產核資中的最大法律風險就是資產評估報告失實，主要表現為評估價值高于或低于企業國有凈資產的真實價值，從而造成國有資產流失或者引起國有資產購買方和相關部門或機構之間的糾紛、訴訟。因此，在企業清產核資過程中應嚴格按照規定辦理，在產權轉讓程序中引進中介服務機構，如會計師事務所、資產評估機構等，由其從事產權轉讓程序中的具體工作，利用其專業技能化解風險，使風險最小化。

（三）簽訂產權轉讓合同的法律風險防范

1.在企業國有產權轉讓過程中，當交易價格低于評估結果的90%時，不論采取何種產權轉讓方式，都應暫停交易，不得擅自簽訂產權轉讓合同，應在獲得相關產權轉讓批準機構同意后方可繼續進行。

2.轉讓企業國有產權導致出讓方不再擁有控股地位時，在簽訂產權轉讓合同時，出讓方應當與受讓方協商提出職工的安置方案，處理好與職工的勞動關系，解決轉讓標的企業拖欠的職工工資、欠繳的各項保險費用以及其他費用。

3.國有產權轉讓事項經批準或決定后，如轉讓和受讓雙方調整產權轉讓比例或者轉讓方案有重大變化的，應當按照規定的程序重新報批。

4.對于國有企業產權轉讓價款的支付，原則上應當一次性付清。如金額較大需要分期支付，首期支付的金額應達到一定比例，其余款項應提供合法擔保，并且在限期內支付完畢。

5.職工安置方案應在轉讓合同中得到體現。

此外，一定堅持進場交易。企業國有產權應進入產權交易機構交易，否則轉讓行為在法律上無效。由于產權交易機構的特定作用，進入產權交易機構轉讓企業國有產權，將極大地降低所出資企業的各種風險。

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