無經營權的市場主體不正當競爭行為法律規制

摘 要 反不正當競爭法規定實施不正當競爭行為的主體是經營者，有學者認為無合法資格的市場主體也可以作為反不正當競爭法規制的經營者，但是并沒有進行詳細論證。本文從經濟法基本理論、反不正當競爭法律體系、反不正當競爭法立法宗旨、反不正當競爭法基本原則等角度對不具有經營資格的市場主體也應當納入《反不正當競爭法》規制進行了充分論證，認為不具有經營資格市場主體實施不正當競爭行為也應當受《反不正當競爭法》規制且對不具有經營資格的市場主體實施不正當競爭行為應采取雙罰制。

關鍵詞 經營者 不正當競爭 規制

作者簡介：蔡竣，西南科技大學研究生，研究方向：經濟法學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.043

2013年“改革決定”強調，目前最為突出的問題是“政府干預過多和監管不到位問題”。一些市場主體雖未取得合法的經營權，但客觀上也在從事商行為參與市場競爭活動，如城區周邊的小賣部、小作坊、小面鋪、小飯館、大部分流動攤點經營戶等。商事登記從本質上說，是國家為了監管通過公權干預商事活動的行為，是一種公法上的行為。 無論就其行為性質還是后果，皆與《反不正當競爭法》所調整的不正當競爭行為相同。同時，無照經營是市場監管的頑疾，在2017年第一季度全國工商和市場監管部門共查處各類經濟違法違章案件6.4萬件案件中，無照經營現象在明顯減少。 在當前無照經營持續減少、市場準入環境持續優化、市場競爭環境不斷改善、市場消費環境穩步向好的新形式下，對于將實施不正當競爭的無照經營者納入《反不正當競爭法》規制，對反不正當競爭法研究和制度建設以及查處無照經營有其特別意義，因而是一個值得研究的問題。

一、經營者界定之爭

我國《反不正當競爭法》第2條第三款規定：“本法所稱的經營者是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人”。該規范只明確了經營者的營利目的、經營范圍、組織形式，強調經營者須以營利為目的，但并未規定從事市場經營的經營者必須具有合法的經營資格。這一概念并非嚴格意義上的經營者定義，因為這一界定并未清晰揭示出經營者的內涵。

學界對經營者界定的爭論主要有以下觀點。有學者認為經營者是指從事商品經營或營利性服務的法人、其他組織和個人。并認為作為法律上的經營者，其要件有三：1.前提是必須具有合法的經營資格；2.必須參與市場關系；3.必須以營利為目的。 另一些學者認為其要件有：1.以營利為目的；2.實現盈利目的的載體或途徑是提供商品或服務；3.其自然形態既可以是組織也可以是個人。 還有學者認為對經營者的認定，要堅持法定資格與事實行為相一致的標準。依法領取營業執照從事營利性活動的，是經營者；具有營業執照而未參加工商年審或年審不合格者，或經營期滿未再繼續領取營業執照或根本就不曾有營業登記，但客觀上仍繼續從事經營活動的，也是經營者。

上述學說體現了對經營者界定采取主體界定和行為界定兩種標準。主體界定理論主要依據商法關于商主體的理論，而行為界定標準則是更新的理論。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照自己真實、自主的意愿參與經濟關系及從事其他活動，保證其依法從事營利活動的權利；經濟法的根本作用，是為了保證市場有一個正常自由的競爭環境。 依據行為法和主體法的理論，筆者認為《反不正當競爭法》旨在通過類型化的規定和一般條款重點規制不正當競爭行為，應屬于行為法性質，應該從不正當競爭行為角度思考法的適用范圍，按照行為性質來界定經營者概念。

二、無經營權的經營者的不正當競爭行為法律規制的必要性

（一）符合經濟法基本價值取向

經濟法是調整經濟管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉和協作關系的法。經營者概念理應體現國家調控、參與經濟的理念。經濟法堅持社會本位，側重個人利益與社會整體利益的統一，意圖實現實質正義和社會福祉。維護公平競爭是經濟法反映社會主義市場經濟內在要求和理念的一項基本原則。經營者定義采用傳統商法界定滯后于社會主義市場經濟競爭法實踐。無經營資格的市場主體雖未向工商行政主管部門辦理營業登記， 以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法這種法律，在其意義下之權利能力的認定，不適當與公司在公司法下之權利能力的取得問題同視。 因此，在市場競爭領域，以登記領取營業執照為必要條件，將無法實現經濟法的規范目的。

（二）符合反不正當競爭法基本原則的要求

經濟法以維護經濟實質社會公平為己任，尤其是我國社會主義公有制主導的經濟法更是應該以此為使命。市場交易的核心是競爭，在市場交易中應當遵循的基本原則同樣也是競爭中應當遵循的基本原則。《反不正當競爭法》第二條第一款規定：“經營者在市場交易中，應當遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。該條是反不正當競爭法的基本原則，包括平等、公平原則。平等是公平的基本要求和實現形式，公平競爭包括了平等原則的內容和要求，但其內涵又比平等豐富。平等是自愿的前提條件，公平則是更高程度的最求。公平競爭是評判正當競爭的標準。只有正當競爭才是公平的，也只有公平的競爭才是正當的。同時，合法的經營者實施不正當競爭行為要受到反不正當競爭法的規制，違法的不具有市場準入資格的無經營權的市場主體實施不正當競爭行為卻不處罰，相當于因違法行為而獲得了好處，有違普通公民內心樸素任何人不因違法行為獲得好處的觀念。因此，違背公平要求以商業道德所禁止的手段從事的競爭，均屬于不正當競爭，其會損害市場競爭秩序和消費者利益，對其進行規制符合反不正當競爭法維護實質公平的原則。不具有經營資格的經營者實施不正當競爭行為適用《反不正當競爭法》規制，符合公平競爭原則的要求。

（三）有利于反不正當競爭法律體系完善

反不正當競爭法律體系包括《中華人民共和國反不正當競爭法》以及對其做具體規定的法規、規章。筆者通過對26部省級地方性法規研究后發現，其中有12部地方性法規對經營者的范圍進行了擴大。對經營者范圍作擴大處理的省級法規主要分為兩類：一類規定凡是經營者以外的組織或個人只要從事與市場競爭有關活動，即應適用反不正當競爭法，如浙江、四川、江蘇、海南等。另一類規定只有經營者以外的組織或個人的行為妨礙公平競爭，才應適用反不正當競爭法，如福建、廣東、河北、江西等。《反不正當競爭法》的規制受體只能是經營者，這里所指的經營者以外的組織或個人應當包括不具有經營資格的經營者，即是指無經營資格但實質上參與市場競爭的經營者。這兩類標準對經營者界定都采取了行為說，但仔細分析仍有不同之出，一類規定只要從事市場競爭活動就適用反不正當競爭法，另一類規定行為妨礙公平競爭才適用，存在矛盾。我們認為從事市場競爭活動的組織、個人就有妨礙公平競爭的可能，因此只要從事市場競爭就要遵守《反不正當競爭法》的規定，如在競爭中遵循、自愿、平等、公平等原則。因此，為了使反不正當競爭法律體系保持統一，筆者建議在修訂《反不正當競爭法》時，可以在第二條增加第二款，即：“經營者包括從事市場競爭活動的組織、個人”。

三、無經營權的經營者實施不正當競爭行為的責任歸屬

上文論述了《反不正當競爭法》的適用范圍及無經營資格的市場主體應當納入《反不正當競爭法》規制的必要性，接下來有必要分析無經營資格經營者實施不正當競爭行為的法律責任歸屬。這將有利于準確定性、合理處罰、還有利于維護法律的權威性與嚴肅性，有利于在全體國民心中樹立法治觀念。

（一）無照經營行為與不正當競爭行為不存在吸收與被吸收的關系

無照經營行為與不正當競爭行為不存在吸收與被吸收的關系。吸收的一罪指事實上存在數個不同違法行為，其中的一行為吸收其他行為，僅成立一個違法行為的情形。對于不正當競爭行為和無照經營行為的認定有影響的是吸收一罪中的附隨違法和發展違法。附隨違法指一個行為侵害了數個法律保護的社會關系，但只處罰主要對法律保護的社會關系造成侵害的行為，對附隨行為不處罰。發展違法指針對同一個法律保護的社會關系的侵害，違法行為呈現出階段性的發展形態的情形。無照經營行為一般并不伴隨不正當競爭行為，不正當競爭行為也并不是無照經營行為的必然發展。因此并不存在重違法行為吸收輕違法行為的情形。

（二） 無照經營行為與不正當競爭行為不具有牽連關系

無照經營行為與不正當競爭行為不具有牽連關系。牽連指違法的手段或結果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同法律的情形。牽連行為具有兩個特征：第一，數行為之間存在手段與目的、原因與結果的牽連關系。第二，手段或目的行為又觸犯了其他法律規范。筆者通過對司法實踐的判決研究發現（幾千個無照經營的判決中，只有幾十個涉及不正當競爭。），無照經營者的目的并非都是實施不正當競爭行為，無照經營與不正當競爭之間也不存在一種必然的引起與被引起的關系。無照經營行為與不正當競爭行為之間并不具有必然的手段與目的，原因與結果的關系。

（三）無照經營行為與不正當競爭行為應采取并罰

無照經營行為與不正當競爭行為應并罰。不具備經營資格的市場主體包括具有營業執照而未參加工商年審或年審不合格，或經營期滿未再繼續領取營業執照或騙取、偽造營業執照，根本不具有營業執照，但客觀上仍然繼續從事經營活動的情形。不具備經營資格的市場主體參與市場競爭，實施不正當競爭行為，實施了數個違法行為，違反了數個法律規范，侵害了數個法益，應當承擔數個責任。即既承擔無照經營的法律責任，又承擔不正當競爭的法律后果。

四、結語

經營者的界定事關《反不正當競爭法》的適用范圍，應當采納行為說標準擴大經營者的范圍，才能維護公平競爭市場秩序，適應不斷發展的實踐需要。本文充分論證了無經營權的市場主體也應納入《反不正當競爭法》規制的必要性。不具有經營資格的市場主體從事市場競爭應當適用《反不正當競爭法》，對其處罰應當采取雙罰制，既正當又合法。但是，無照經營又實施不正當競爭的主體往往是城區周邊的經營規模小、承擔責任能力弱的小規模市場主體，對這些違法主體采取雙罰制阻力較大。同時，我們應看到不具有經營資格的市場主體參與市場關系既有方便人們生活、帶動就業的積極一面，也有導致國家稅收流失、難以監管的一面，對其規制體現著執法者、司法者的價值衡量。

注釋：

李昌麒.經濟法學.北京：中國政法大學出版社.2001.256.

張守文.經濟法學.北京：高等教育出版社.2017.285.

漆多俊.經濟法學.武漢：武漢大學出版社.2004.173.

華國慶、李勝利.經濟法學.北京：法律出版社.2012.148.

張明楷.刑法學.北京：法律出版社.2011.411.

李友根. 論經濟法視野中的經營者——基于不正當競爭案判例的整理與研究.南京大學學報.2007（3）.

[德]古斯塔夫·拉德布魯赫著. 王樸譯.法律哲學.北京：法律出版社.2005.73.