轉換性使用制度的國外困境

鄒艷琴

摘要：“轉換性使用”起源于美國司法實踐，是一種著作權侵權的抗辯制度，近年來頻頻出現在我國學者對合理使用的個案研究當中。本文闡述了轉換性使用的淵源與內涵變遷，分析了司法實踐中的適用困境，最后從我國知識產權的立法價值出發，對轉換性使用制度的本土化提出了幾點建議。

關鍵詞：轉換性使用；合理使用；目的性轉換；內容性轉換

中圖分類號：D971.2；D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0182-02

一、轉換性使用的提出與內涵

“轉換性使用”首次出現于美國最高法院是在一例著作權侵權案件——Campbell v Acuff-Rose Music案中①，當時法官將其作為判斷著作權合理使用的首要因素。此舉直接對美國產生了沖擊，一方面，大量的使用行為被免于侵權，創作環境極度寬松帶來了音樂、美術、文學等各個產業的繁榮；另一方面，傳統的合理使用判斷方法發生了變革，其中最重要的“市場影響”因素逐漸被淡化，甚至在地方法院，不少法官將其等直接同于“合理使用”，許多錯判一直被詬病至今。

至于具體內涵，在早年的判決當中，法官一致將其定義為形式、內容上的變更，但在近些年的判決中，改變目的的精確復制行為也被認為屬于轉換性使用，因而就出現了“內容性轉換”與“目的性轉換”的分野，且后者卻越來越凸顯出其地位，轟動一時的數字圖書館案便屬于此類。

二、轉換性使用認定的困境

（一）內容性轉換認定的困境

內容性轉換屬于選擇性復制，其涉及的主要問題是判斷復制內容的多寡，但這一傳統路徑在新興的挪用藝術領域愈發暴露出了不足，2014年Cariou V Prince案便是例證。原告Cariou是一位攝影師，被告Prince在創作作品《運河區》時使用了原告作品集《Yes Rasta》中的三十張肖像照片，但只使用了圖像的一小部分，并且通過著色或者其他方式將原來的人物面部特征遮蔽；法院最終認定其中的二十五張圖片具有轉換性而剩余五張構成侵權。

此案之后，輿論嘩然，因為從法官的判決當中，人們無法知悉何種程度的美學變化才能構成實質的轉換。顯然，常人對藝術的敏感遠遠不及專業視角，何況早在Campbell案中，最高院法官就提醒過，將美學價值交由法官判斷絕對是不可取的，若無法對轉換程度做出合理解釋，就將導致內容轉換與原作作品演繹權的界限模糊。

（二）目的性轉換認定的困境

如前文所述，目的性轉換的力量在于，即便精確復制也可能成立合理使用。但事實上，“不同的目的”并非安全界限。應當注意到，原作版權所有人創作意圖也許是單一的，但其衍生市場卻會隨著時代發展延伸，版權法賦予版權人的多項專有財產權正是通過衍生市場而得以保障的。目的性轉換中的難題，恰恰就在于如何確保使用行為與原作的衍生市場不相沖突，如果衍生市場并不明確，此時就必定涉及到作者專有權利與合理使用行為的劃分。如何解釋衍生市場的范圍，應當將其限定在特定范圍之內還是隨時代發展相應地進行適當擴張，這一問題尚值得深思。

三、轉換性使用的本土構建

不同于美國版權法中四因素的判斷方法，我國的立法模式是明文列舉十二種合理使用行為，因而缺乏一定彈性；而轉換性使用的引進便可化解這一難題，為當下挪用藝術、電子游戲直播等諸多著作權案件提供分析路徑。但鑒于美國司法實踐中的誤區與現存困境，在我國的法制背景中如何構建轉換性使用制度，筆者認為應當把握以下重點：

（一）避免過度強調轉換性

如前所述，轉換性使用在美國合理使用制度中有著舉足輕重的地位，但合理使用四因素與轉換性使用之間本身存在交叉重疊，過度強調轉換性導致美國司法實踐中出現許多錯判。我國學者應當吸取前車之鑒，避免將合理使用與轉換性使用混為一談。合理使用四因素中歷來最受重視的“市場影響”因素同樣是我國著作權侵權審判中的重要考量內容，因而不能因為使用行為的轉換性就對市場影響避而不談；由于我國的合理使用標準相較于美國而言更為嚴格，對轉換性和市場影響進行雙向分析則更符合我國國情。

（二）適當適用內容性轉換

傳統的轉換性使用案例多數均因內容性轉換而得以成立，而挪用藝術市場在國內外的繁榮更暗示了內容性轉換在當今存在的價值。盡管目的性轉換更有利于轉換性使用的成立，但仍應為內容性轉換留出一定空間，否則挪用藝術家將難以預計其侵權的風險。類比文學作品或專利侵權，美術作品中改變程度也并非不可識別，但適格的判斷主體可以選擇藝術專家，以其專業視角做出合理的判斷。

（三）以立法價值為根基適用目的性轉換

目的性轉換被國內學者提及最多，但在認定目的性轉換時不能繞開原作衍生市場的界限。筆者認為，衍生市場的劃分不僅僅是技術問題，更多涉及立法價值的考量，也即更偏向于保護公共利益還是著作權人。

不同于英美法系，在我國的立法價值之下，版權乃天然的財產權，合理使用只應當限于個別領域，且應緊緊圍繞公共利益開展。因而我國對于目的性轉換應當審慎適用，避免過度擴張。不過在個別領域，也應當結合時代背景下的產業政策而做出突破，如當下在文學、音樂及電影領域，消費者普遍熱衷于挪用式創作，于是許多著作權人主張“版權作品使用共識”，呼吁跳出偏執的版權保護意識，對消費者的使用行為表現出寬容的態度。版權產業自發形成的這一類“版權共識”為未來的“轉換性使用”提供了生長的土壤，從產業環境到司法態度這樣一種自下而上的因勢利導，將更有利于轉換性使用的移植。

四、結語

美國長期的司法實踐為我國合理使用制度的完善提供了諸多經驗，曾經出現的誤區應當成為前車之鑒，而當前面臨的困境也應當被我國學者所重視。審慎對待這些誤區與困境，避免其轉換性使用地位與內涵的過度擴張，才是制度最佳的本土化方式。

[注釋]

①法官評述.adds something new，with a further purpose or different character，altering the first with new expression，meaning，or message.

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