民事習慣在民事糾紛審判中的適用

吳慧云+王松亮

摘要：民事習慣自身的復雜性、隱蔽性等特點，以及在立法中定位的缺失，使民事習慣在司法審判過程中存在適用的困難，未能發揮應有之效。應從民事糾紛的社會實踐出發，對民事習慣的司法適用構建合理有效的程序。首先應明確司法適用程序啟動主體，立足于及時有效地維護當事人合法權益。其次通過對基層法院情況的調研分析，對民事習慣進行專門性收集整理，規范統一司法識別體系已成為共識。最后，司法機關對解決糾紛規則的選擇與適用應當建立在尊重當事人意愿基礎之上，并對正當性與合理性進行充分論證。更進一步結合具體案件事實，從民事習慣的司法適用對象、適用區域、適用前提等方面展開對實質要件的探討，以求達到更好的司法審判效果。

關鍵詞：民事習慣；適用條件；司法識別；司法適用

中圖分類號：D925.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0059-02

新出臺的《民法總則》第十條規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。對于具體裁判來說，制定法并不是唯一的法律淵源，民事習慣等其它規范也是重要的裁判依據。那么，適用民事習慣來解決糾紛的依據是什么？應該通過怎樣的程序來正確適用？民事習慣的適用有哪些實質要件？以及適用民事習慣來解決民事糾紛的效果如何？這些問題都有待研究。

一、民事習慣的特性

恩格斯說過，“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復的產品生產、分配和交換用一個共同規則概括起來，借以使個人服從生產和交換的共同條件。這個規則首先表現為習慣，不久便成了法律?！盵1]可見民事習慣來源于生活又高于生活，它是人們在社會實踐中歸納出來并長期使用以解決民事紛爭或矛盾的通用規則。董世芳認為民事習慣，泛指人們在處理物權、債權、親屬繼承等方面約定俗成的行為，其特征是，“社會一般人由于對同一事項反復繼續為同一行為，因而確信其行為必須遵守之行為準則?！盵2]再者，民事習慣是解決民事糾紛的材料淵源，因此習慣更加的具有模糊性、不確定性、隱蔽性和復雜性。

二、民事習慣司法適用的程序

（一）民事習慣司法適用的啟動

原則上民事習慣是由當事人主動提出適用的，法官能否在民事習慣的啟動上發揮自由裁量權，目前在學術界仍存在著爭議。公丕祥在《民俗習慣司法運用的理論與實踐》一書中指出，“民俗習慣在司法過程中的運用盡管常常具有準法律的性質，但這只是在得到司法運用后才具有的屬性，在得到司法運用之前它只是一種社會現象與社會存在，并不具有法律上的意義，法院不能主動地適用民俗習慣，而應由當事人來啟動這一程序。”[3]而在最高人民法院發布中的意見和規定中都明確了法官享有司法認知權的規定即法官享有民事習慣的司法啟動權。法官應該發揮其能動性，在尊重當事人意愿的前提下主動提出某種習慣的運用，為當事人爭取合理的利益。當然該習慣的提出不能是被當事人所排除的或者沒有達成一致的同意。

（二）民事習慣的司法識別

習慣的司法識別是指，習慣規則從抽象走向具體的過程，是在具體的司法過程中通過具體的法律方法實現。[4]在具體裁判中，法院應當是對當事人提出適用的民事習慣進行調查的主體。習慣具有不確定性，指向的對象存在著模糊性，法官在具體的糾紛裁斷中存在著適用的困難。從抽象走向具體，首先，需要法院主動去收集民事習慣，江蘇省人民法院率先下基層去大量收集民事習慣，取得了很大的成效。筆者在基層法院調研時問到基層法院的法官，法官們認為，每年的案件大約一千件，而辦案的法官十幾個，案件累積沒有精力去大量收集當地的民事習慣。本文認為，可以專門組建一支具有法律素養的團隊，而且必須是當地的百姓組合而成，去大量收集當地的民事習慣，在法院內部討論的同時向社會公布，征求其他法律工作者的意見，編輯成冊。

（三）民事習慣司法適用的時機

“司法是法治實現的最后屏障，司法的結果和狀況，集中表現法治的實踐形態”[5]法官在裁判具體民事糾紛的過程中，重要任務之一就是正確選擇和適用糾紛解決規則。法律應當是法官首先需要考慮的因素，但“法律不可能成為解決所有糾紛的‘靈丹妙藥，法律以外的規則如蘊含著道德、情理的民俗習慣，即我們從法律或法理上所講的‘社會公德或‘善良風俗也是人民法院在審判實踐中不容忽視的?！盵6]在我國農村或邊遠地區，人們在解決民事糾紛時往往傾向于適用民事習慣，而不是法律規則。因此如果法官不注重對民事習慣的適用，只是機械地適用法律，不僅民事糾紛得不到解決，人們更多的可能會尋求私力救濟，損害司法的權威性。此時當事人的辯論權應該充分被保障，經過當事人雙方的充分辯論并達成一致意見方可作為裁斷的依據。如果雙方當事人各持一是，陷入僵局，法官應當在尊重當事人的意愿的基礎上，判定適用當地一般人都認可的習慣并且在引用該習慣作為裁斷依據時充分論證該民事習慣的合理性與正當性。

三、民事習慣司法適用的實質要件

從民事審判的實踐來看，民事習慣的司法適用一般應遵循以下實質要件。

（一）從適用對象看，發生糾紛的雙方當事人應該具備共同的生活習性

案例：被告游某把母親賀某安葬在原告位于銅梁縣舊縣鎮真武村社承包地的水溝土里，占地十個平方米。原、被告雙方就安葬問題經過多方組織多次調解未達成一致。原告訴至法院，請求判決被告游某將墓地遷至其它地方并其賠償損失。一審法院駁回起訴，主要意見為本案關系到農村喪葬風俗習慣，依照當地的民間風俗，被告母親已經下葬了就不宜再另行搬遷。經審判，雙方當事人同意該民事習慣的適用，被告母親仍安葬原處，但應賠償原告的部分損失。由此可見，在原告與被告同處一村情形下，對于本地的風俗習慣保有的相同認可度才使得糾紛能妥善解決。

（二）從適用區域來看，不管發生糾紛的雙方當事人是否在同一區域

案例：一間潮陽市陳店鎮東風東路的電器店發生火災，住在電器店三樓的5名雇員窒息死于有毒的煙霧。經過消防部門得查明，火災起因是放置于樓房室內長期通電的滅蚊器故障。潮南區的蔡某是該房屋的業主，火災前三個多月，林某租下了蔡某的房子。樓下被林某用以經營電器和一些電子配件，承租人住在二樓，雇員住在三樓。潮南區人民法院對此案作出了一審判決，業主蔡某獲得承租人林某對于樓房毀損的賠償金額13.5萬元，并且法官行使自由裁量權，判定樓房中發生的非自然死亡，即“兇宅”給蔡某所帶來的間接損失為12萬元。本案中當事人盡管不是同屬潮南區，但他們都是潮陽市的居民，適用了相同的風俗習慣。

（三）從適用的一般條件來看，無現成法律和政策可遵循

案例：吳某訴胞兄胞姐案。原告吳某與三被告是同胞兄弟姊妹。在原告服刑期間，吳父逝世，三被告在未與親屬相商的情況下，擅自將吳父遺骨棄于北江河。原告出獄，因無法對生父進行祭奠，遂上訴法院，認為三被告侵犯其祭奠權。被告辯稱，將吳父遺骨棄江實為吳父遺愿，但并未提供相應證明證據。法院認為祭奠權雖然在我國法律中未明文規定，但實際上是中國自古相傳的風俗習慣而衍生出的權利，是民間人們對亡者哀思的寄托。祭奠權屬于人格權的范疇，理應受到保護，且當地并無水葬風俗，遂判原告勝訴。

（四）從當事人的意思看，必須糾紛雙方均同意民事習慣的適用

案例：被告吳某與原告梁某原先系姻親關系，后吳某與梁某女兒離婚，雙方姻親關系解除。在原告要求吳某搬出房屋未果的情況下，梁某遂上訴法院。本案的爭議點在于房屋由誰投資建造。依民間風俗，建房動土應有良辰吉日相襯，出資建造者的生辰作為擇定建房吉日的條件，具有不可替代性。被告認為房屋建造的吉日是吳父根據吳某與梁某女兒的生辰八字擇定，因此主張房屋的建造人是自己。原告認為建房吉日的擇定是當地風俗，目的為祈求建房順利和保佑入住者平安，不具有被告認為的印證房屋出資建造者的效果。本案中糾紛一方不同意對方提出的民事習慣，因此適用失敗。

四、民事習慣司法適用的效果

（一）民事習慣能夠起到定紛止爭，案結事了的司法審判效果

盧梭將習慣稱為“銘刻于人們內心的法律”，在某些時候適用民事習慣更容易得到民眾的理解，因此首選方法即是民事習慣。在審判中如果不注重在運用民事習慣的時候要充分考慮到當地的民情以及該民事習慣是否隨著社會的發展已經不能適用，并且該民事習慣不能違背公序良俗。在農村人們一般喜歡適用調解，當雙方當事人已經起訴后說明雙方已經處在嚴重的對立面，因此法官應當更加注重將糾紛真正的解決。

（二）民事習慣能夠實現法律效果和社會效果的統一

當糾紛事項中沒有現成法律和政策可遵循或者當適用民事習慣解決民事糾紛達到的效果更好時，如何實現法律效果與社會效果的統一需要認真思考。江蘇省姜堰市人民法院采取了將習慣規范化做解決民事糾紛指導性意見的這一創新舉措，既有效地解決了民事糾紛又維護了國家的司法公信力，使我們有理由相信民事習慣的司法適用是能夠實現法律效果和社會效果相統一的有效措施。

五、結語

如果說民間習慣規則是經驗理性的話，那么制定法就是構建理性。[7]民事習慣的司法適用一般而言是一個經驗積累的過程，沒有固定的適用模式。本文在江西省某縣基層法院對“民事習慣在民事糾紛中的適用”調查的基礎上進行分析，探尋了民事習慣在司法適用中的某些規律。但是，受調查區域的限制與調研案例代表的地域性特征。要想探求民事習慣適用的全面性規則，有待于進一步在多個民事管轄區域展開更廣泛的調研，方能獲得。

[參考文獻]

[1]馬克思恩格斯選集（第3卷）[M].北京：人民出版社，1995：221.

[2]董世芳.民法概要[M].臺灣：三民書局，1978.2.

[3]公丕祥.民俗習慣司法運用的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2011：149.

[4]王林敏.論習慣的法源地位及其實現路徑[A].謝暉，陳金釗主編.民間法（第十二卷）[C].廈門：廈門大學出版社，2013.

[5]謝暉.論司法現代化：含義·原則·作用[J].山東社會科學，2000（4）.

[6]曹建明.和諧司法視野下民俗習慣的運用[N].人民法院報，2007-8-30.

[7]陳文華.民間法文從：民間規則在民事糾紛解決中的適用[M].北京：中國政法大學出版社，2012.3.