標準支撐法律實施：比較分析與政策建議

摘 要：作為政府規制的工具，標準可以有效規制外部性和信息不對稱。標準與法律均強調利益相關方參與決策，法律程序與標準制定程序也都強調自治性。標準支撐是法律實施的重要機制，標準支撐法律實施能夠獲得諸多效益。標準支撐法律實施需要更新維護、合格評定和市場監督等機制的配合。現階段，我國應放松政府管制，不斷完善立法引用標準的配套機制，將法律實施與標準制定關系法制化，以充分利用標準資源支撐法律的實施。

關鍵詞：法的實施；標準化法；合格評定；國際標準化組織

作者簡介：于連超，男，法學博士，中國標準化研究院、清華大學博士后研究人員，從事標準化法與標準化政策研究。

基金項目：國家自然科學基金面上項目“標準化對自主創新與產業發展的作用機理及相關公共政策研究”，項目編號：71373137；教育部人文社科研究青年基金項目“食品安全私營標準法律規制問題研究”，項目編號：14YJC82066；國家標準化管理委員會項目“強制性標準體系構建研究”，項目編號：5720138-3098

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）04-0091-07

現代政府規制是建立在科學技術和管理技術基礎之上的，當作為硬技術的科學技術和作為軟技術的管理技術儲備不足時，政府規制機構就會以對人或組織的規制替代對物的規制，出現“指令型社會”。[1]標準是以科學技術和實踐經驗為基礎的規范，能夠為法律一般性規定的具體實施提供具有可操作性的技術支撐，進而給政府規制以技術保障。2015年4月，國際標準化組織（ISO）和國際電工委員會（IEC）聯合發布了題為《采用和引用ISO/IEC標準支撐公共政策》1的報告，報告旨在向立法者表達國際標準可以有效支撐法律和公共政策的實施，推動標準化組織和立法者之間的對話與交流。本文通過探討標準支撐法律實施的理論基礎及相關制度經驗，針對我國立法與實踐，提出標準支撐法律實施的若干建議。

一、標準支撐法律實施的理論基礎

（一）標準：作為政府規制的工具

規制是政府通過行使準立法權、準司法權和執法權，對被規制對象帶來的經濟風險、社會風險和環境風險進行治理，以維護經濟社會整體利益的干預行為。規制工具的選擇是政府干預決策的首要問題，規制工具與規制目標是否契合直接關乎規制立法的質量與實施效果。[2]在各種政府規制工具中，標準處于低干預強度的信息規制和高干預強度的事前批準之間。作為規制工具的標準譜系，因其干預強度不同，又可分為目標標準、性能標準和規格標準。1傳統經濟學家將政府規制分為經濟性規制和社會性規制2，標準的制定被視為社會性規制的行政手段與方法。其中，技術專業知識是制定標準的關鍵。例如，食品安全標準關于危害分析與關鍵控制點（HACCP）體系的規定需要微生物、物理和化學等專業知識，還需要與經營相關的生產、儲存、運輸、銷售與服務等技術細節。其中，必要的技術專業知識依賴于以共識為基礎的標準化組織和檢驗檢測機構。[3]（P142—144）因此，標準則是一種技術規范，旨在科學調整人與物之間的關系，達致安全、有序、經濟等目標。

標準既可以用來規制外部性，也可以用來規制信息不對稱。外部性是某一經濟主體不經市場交易而對其他經濟主體施加的利益或成本，施加的利益為正外部性，施加的成本為負外部性。外部性是由于缺乏相應的交易或補償造成的，外部性意味著資源配置無法達到最優。標準被認為是解決外部性的直接手段。質量信息不對稱會產生“劣幣驅逐良幣”現象，使低質量產品將高質量產品驅逐出市場，長遠也會降低一國經濟增長率和社會福利水平。[4]其中，標準及其標識制度是解決信息不對稱的重要機制，歷史上可溯源至1903年英國工程標準委員會制定的鋼軌尺寸標準，并首創“風箏標志”表示符合尺寸的鋼軌。在今天的信息化社會，通過標準及其標識制度來表征質量信息廣泛存在于各類產品和服務中，如綠色食品標準與標識表征食品的安全信息，“碳足跡”（Carbon Footprint）環保標準與標識表征用能產品的節能信息等，從而把高度復雜產品的信息“黑箱”透明化。

（二）法律與標準價值取向的契合

法律與標準都強調民主治理機制，即通過利益相關方的充分參與，協商制定共同遵守的規則。法律與標準都擁有程序自治功能，二者價值取向的契合為標準支撐法律實施提供了可能。

一方面，立法和標準都強調利益相關方參與決策。制定法律是實現社會資源分配與再分配的重要手段，法治國要求對國家立法權的公有和共享。[5]在現代法治社會，民主立法是制定法律的基本原則，立法參與權已成為法治社會公眾的一項法定權利。具體來講，參與立法的權利包括“進入立法程序的權利”、“提出立法意見的權利”、“立法意見得到回應的權利”以及“合理意見獲采納的權利”等內容。[6]標準的制定與實施不僅是經濟活動，也是一種社會活動，即標準應在所有利益相關方的互相協作和全體同意基礎上開展活動。由于標準是在眾多利益相關方共同參與的環境中制定和實施的，標準制定程序應當是向所有利益相關方開放的。在標準制定過程中，可以通過眾多利益相關方的充分討論來影響標準制定的最終結果。也就是說，標準的制定過程是一個技術民主化的過程。除了標準化組織通過自我規制保障標準制定程序的公正性，反壟斷法也對這一問題進行外部干預。歐盟《關于橫向合作協議適用〈歐盟運行條約〉第101條的指南》規定，如果標準制定過程的參與是不受限制的，標準化組織的規則保證市場上所有競爭者都能參與標準制定過程，同時具備客觀、無歧視的投票程序，可以認為該標準協議行為不會限制相關市場競爭，進而不會受到反壟斷法的制裁。[7]

另一方面，法律程序和標準制定程序均強調自治性。現代法治通過程序參與機制實現了自身的合法化，從而維護了法律系統的功能自治。在司法訴訟程序中，通過分化與重組角色、安排時間順序、營造空間氛圍以及實體法規范的整合等，構建了“法律的空間”，提供了一種穩定的規范預期結構，從而實現了司法程序的自治。[8]標準制定程序的自治性是通過標準化組織健全的組織結構和嚴謹的工作程序實現的。例如：《ISO/IEC導則，第一部分：技術工作程序》，強調ISO/IEC標準制定程序以現代技術和計劃管理、協商一致、紀律以及成本效益為基礎。ISO/IEC的組織結構設計科學合理，管理機構、技術機構和咨詢機構各司其職。標準制訂程序開放透明，工作流程民主嚴謹。此外，會議程序與語言以及申訴程序也是保障ISO/IEC標準制定程序自治的重要制度設計。1正是ISO和IEC標準制定程序的嚴謹性，保障了ISO/IEC標準是國際層面眾多利益相關方協商一致的結果，進而保障ISO/IEC標準能夠在全球范圍獲得較高的權威性和公認度，由ISO/IEC標準衍生的ISO/IEC品牌也被世界各地的企業和消費者所認可。

二、標準支撐法律實施的模式與效益

（一）標準支撐法律實施的模式

在壓制型法向自治型法、進而向回應型法的進化過程中，標準在支撐法律實施方面發揮著越來越重要的作用。其中，國家強制實施的比例從最高降至最低，而社會強制實施的比例由于社會自治的擴張而緩慢上升。[9]通過符合標準達致遵守法律的目標，這一模式軟化了完全依靠國家強制力實施法律的機制。由于標準本身并不具有嚴格意義上的制定法屬性，標準支撐法律實施并不是委托立法，也并不意味著立法權的轉移或下放，應當認為是法律實施的一種技術手段。其一，法律與標準的對接有嚴格的條件限制和程序控制。盡管標準的制定具有嚴謹的民主程序控制，但標準本質還是市場自治的產物。當法律引用標準時，立法機構應確保所引用標準適用于立法的規制目的，特別要充分考慮由標準實施可能帶來的風險。其二，法律引用標準并沒有賦予標準化組織任何的公共權力，立法者可以通過隨時更新公共政策，對引用標準作出取消引用或變更引用，以達致規制目標。其三，盡管有的立法已經將符合所引用標準視為符合法律要求，但這并不是遵守法律要求的唯一選擇。立法引用標準的動力源于標準代表的問題解決方案是眾多利益相關方協商一致的結果，進而可以降低立法成本和守法成本。

在歐盟，《技術協調與標準化新方法》（85/C136/01）把立法的基本內容限定在“基本要求”（essential requirements）范圍，把具體細化的技術規定交由歐盟協調標準去規定，符合歐盟協調標準即被推定符合歐盟立法規定。歐盟協調標準、各成員國的國家標準與各成員國的立法已形成良性互動關系。以玩具安全為例，《關于玩具安全的第2009/48/EC號指令》2規定了涉及玩具安全的基本要求。為支撐該指令的實施，歐洲標準委員會（CEN）和歐洲電工標準化委員會（CENELEC）制定了歐盟協調標準《玩具安全—— 第1部分：機械和物理性能》3，該標準在“序言”部分直接表明“本歐洲標準支持歐盟指令2009/48/EC的基本要求”。英國議會根據《關于玩具安全的第2009/48/EC號指令》制定了《玩具（安全）法規2011》4，該法規是英國關于玩具安全的專門立法。為支撐實施《玩具（安全）法規2011》，英國標準協會（BSI）結合歐洲協調標準修訂形成英國標準《玩具安全、機械和物理性能》，以支撐英國玩具安全立法的實施。5

（二）標準支撐法律實施的效益

從經濟學角度來看，政府規制也會產生大量成本，即政府規制成本。政府規制成本包括會計成本和隱性成本。會計成本表現為政府為執行規制措施而投入的預算經費。隱性成本由直接成本和間接成本構成，前者是企業和消費者為遵守規制政策而支付的各種費用，后者是企業和消費者為滿足規制要求將有限資源從其他用途中轉移出來，導致資源配置的低效率，進而降低企業生產率而產生的成本。[10]立法通過充分利用標準，可以有效降低政府規制成本。對政府而言，將眾多利益相關方協商一致的標準適用于規制政策制定和實施過程，可以有效降低政府規制政策的事前磋商成本和事后實施成本。對企業和消費者而言，由于企業和消費者作為重要利益相關方參與了標準制定過程，協商一致的標準表達了他們的利益訴求，因而也會降低企業和消費者遵守政府規制政策的成本。因此，各國政府規制機構已意識到標準給公共政策制定與實施帶來的諸多效益，世界各國政府紛紛制定相應政策，通過充分利用標準資源，降低規制成本，提高規制效益。

標準是立法的基礎，這已成為國際共識。根據世界貿易組織（WTO）的技術性貿易壁壘協定（TBT協定）2.4規定，各成員應使用國際標準作為其制定技術法規的基礎，除非國際標準對技術法規所實現的合法目標無效或不適當。國際標準的制定遵循透明開放、公正共識、有效相關以及解決發展中國家關切問題的基本原則，這意味著立法者可放心采用國際標準來支持其公共政策倡議，而不必擔心造成不必要的技術性貿易壁壘。《采用和引用ISO/IEC標準支撐公共政策》認為，公共政策引用國際標準可以產生以下效益：其一，無論對于發達經濟體還是發展中國家，國際標準均可對消費者提供無歧視的同等水平保護。其二，對企業而言，符合國際標準，供應商可以向不同國家和地區的市場提供產品，有效促進了法規符合性，并提高了中小企業進入相關市場的機會。其三，國際標準反映了全球眾多利益相關方協商一致的最佳實踐，是新技術和創新實踐傳播的基本載體。其四，通過不同國家的公共政策程序機制，經修改或者不經修改，國際標準都能夠成為各國的國家標準，進而會降低國家標準制定過程中的磋商成本。

三、標準支撐法律實施的配套機制

法律與標準本質上是兩套不同的治理機制。因此，要實現標準支撐法律實施的目標，需要相應的配套機制將二者進行科學銜接。

（一）更新維護機制

法律具有一定的穩定性，標準則會根據科技發展水平不斷得到持續優化。因此，需要建立標準支撐法律實施的維護程序。標準化組織會定期或不定期復審標準，對標準的適用性及其實施效果進行跟蹤評價，并根據復審情況對標準進行及時修訂或修改，以保持標準的先進性。政府將標準應用于其規制活動時，應關注標準的有效性問題，以確保所引用的標準是最先進和最有效的，才能有效保障標準支撐其規制目標的順利實現。在美國，《聯邦參與制定和采用自愿一致性標準及合格評定活動的通告》（OMB通告A-119）采用了第13563號行政命令《改進規制和規制審查》和第13610號行政命令《識別和減輕規制負擔》規定的回顧性調查（retrospective review）機制1，以維護立法采用標準的及時更新。根據這一規定，規制機構應每三至五年對所引用的標準進行評審，也可根據利益相關方提供的關于健康、安全等方面的緊急情況以及被規制方的請求對具體標準進行評審，且在必要時予以更新。在更新標準時，相關機構應通過制定法規預先通知（ANPRM）或信息邀請書（RFI）的形式與利益相關方進行協商，這將有助于確定可能存在爭議的新標準及其被立法引用后可能對被規制方產生的影響等。

（二）合格評定機制

合格評定是評定產品、服務、流程、系統和人員是否符合標準要求的手段。標準支撐法律實施也需要相應的合格評定機制，以評定規制對象是否達到標準要求。根據不同的產品體系、人員與檢驗標準，立法可能要求合格評定的程序由供應商、采購方、監管機構或由一個獨立的第三方機構來執行。因此，合格評定包括第一方合格評定、第二方合格評定和第三方合格評定三種形式。其中，第一方合格評定即為制造商或供應商的合格聲明。為節省規制成本，現代規制立法通常要求生產商以第一方合格聲明形式表明其提供的產品符合特定標準要求。但對涉及特定技術規制要求的情況，規制機構可能希望有更高可信任級別的合格評定結果，這就需要第三方機構進行獨立、權威的合格評定，而第三方合格評定機構的能力是需要政府正式認可的。在歐盟，根據《關于玩具安全的第2009/48/EC號指令》規定，制造商提供玩具產品的安全要求完全與協調標準一致的，制造商僅需要通過內部生產程序控制，進行第一方合格聲明即可。如果制造商僅部分采用協調標準，則需要進行第三方合格評定，第三方合格評定機制給制造商遵從協調標準以制約和監督。

（三）市場監督機制

市場監督是國家產品質量與安全監管體制架構的重要組成部分。市場監督包括前市場（pre?market）評估程序和后市場（post?market）監督程序。通過前市場評估，政府可以有機會事先得到產品制造商提供的信息數據，以評估確定該產品或服務是否符合立法引用標準或合格評定程序。后市場監督可以通過多種途徑實現：包括檢查產品標識和供應商技術文件的記錄信息；向監管機構強制報告不良事故；不合格產品的挽回措施；等等。因此，市場監督也是標準支撐法律實施的重要保障。在歐盟，《制定有關產品營銷的認可和實踐監督的要求，并廢止第339/93（EEC）號法規》（765/2008/EC）1規定，制造商將產品投放市場時應擬定必要的技術文件，并進行適當的合格評定。經合格評定證明符合要求的，制造商需擬定一個EC合格聲明，并將EC標識粘貼在產品上。根據英國《玩具（安全）法規2011》規定，制造商沒有按規定粘貼EC標識，或者沒有擬定EC合格聲明以及沒有相關技術文件或技術文件不完整的，都可能構成違法。在現代規制國家，這種強制性的自我監管手段的使用越來越頻繁，各類企業被要求去評估、控制和監控自己創造出來的風險，并由規制機構進行事中和事后監督。

四、標準支撐法律實施的中國場景：實踐總結與政策建議

（一）對標準支撐法律實施的認識與實踐

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“政府要加強發展戰略、規劃、政策、標準等制定和實施，加強市場活動監管，加強各類公共服務提供”，這是中央政策首次將標準與戰略、規劃、政策等相提并論。《國家標準化體系建設發展規劃（2016—2020年）》是未來我國標準化事業的五年規劃，該規劃認為“標準是經濟活動和社會發展的技術支撐，是國家治理體系和治理能力現代化的基礎性制度”。《標準化事業發展“十二五”規劃》也強調，要“加強標準化管理與產業調整、政府采購等政策的銜接”，以充分發揮標準支撐公共政策的作用。其實，標準已深深地嵌入民商事立法和政府規制立法條款之中。例如：標準是民商事活動的基本法定依據。《合同法》規定，當事人就合同約定質量要求不明確的，可按照國家標準、行業標準或者符合合同目的的特定標準履行。在環境保護、食品安全、交通安全、產品質量等政府規制的重點領域，環境保護標準、食品安全標準、交通安全標準、產品質量標準等都發揮著支撐環保立法、食品安全立法、交通安全立法以及產品質量立法實施的作用。

實踐中，各級政府也在積極探索標準支撐法律實施的基本路徑和具體措施。為落實國務院《2014—2015年節能減排低碳發展行動方案》《關于加快發展節能環保產業的意見》以及《大氣污染防治行動計劃》等節能環保政策，國家發展與改革委員會等部門制訂了《能效“領跑者”制度實施方案》，該方案規定用能產品能效“領跑者”應滿足的首先要求是能效水平達到國家標準以上，即通過標準確立“領跑者”名單，進而促進能效“領跑者”制度的實施。再如，為充分發揮政府采購政策功能，湖南省財政廳、科技廳等部門制定了《湖南省兩型產品政府采購認定管理辦法（試行）》，該辦法宗旨是利用政府采購政策扶持推廣先進、成熟、適用的資源節約型和環境友好型產品。為此，湖南省節能減排科技服務中心起草了湖南省地方標準《兩型產品（公共類）認定規范》，該標準規定了公共類產品生命周期內兩型產品認定的一般性、控制性及優先性要求和認定程序，是湖南省推行綠色政府采購政策的技術支撐。上述中央政府部門和地方政府關于標準支撐法律實施的有益探索，將為未來系統化制度的建立提供實踐經驗。

（二）對標準支撐法律實施的政策建議

第一，放松政府管制，豐富民間標準化資源。發揮標準支撐法律實施的作用，應首先放松我國各級政府對標準化活動不合理的行政干預，以豐富民間標準化資源。有研究表明，由政府作為標準的主要提供者，壟斷了標準化資源，管理主體的多重性，不僅造成標準體系的重復、矛盾和混亂，承擔極高的政府管理成本，還會抑制市場主體的積極性，限制市場機制的正常運行，進而妨礙產業可持續發展。[11]因此，我國政府應放松監管，以給民間標準化活動提供空間。此外，政府還應積極為民間標準化活動創造良好的外部環境。例如，針對產業創新領域，特別是基礎通用的技術研發項目予以資金支持，而不是直接組織標準的制定。此外，歐美立法還對標準化活動設立了反壟斷法豁免規則，對民間標準化活動予以特別保護。美國國會于2004年制定的《標準制定組織促進法》（SDOAA）規定，將一般反壟斷法的三倍損害賠償限定為單倍損害賠償范圍，這大大減輕了敗訴標準制定組織的經濟負擔。[12]依據我國《反壟斷法》第15條規定，符合特定條件的標準化壟斷協議可以獲得反壟斷法的豁免。反壟斷執法機構需要將這一原則性規定具體化，設置適用條件和判斷規則，為標準化活動提供寬松的市場環境。

其二，定位參與角色，積極表達政府意見。現階段，擺正政府在標準化活動中的位置是十分重要的。域外立法甚少對標準化活動進行政府直接干預，美國、英國等國家并沒有關于標準化組織和活動的立法，有標準化立法的也主要從組織法角度對國家標準化機構的組織結構和職權職責等問題進行規定。1 在市場經濟體制較為成熟的國家和地區，政府以與其他市場主體平等的身份參與標準化活動已成為共識。如《美國標準戰略》認為，政府在標準化活動中扮演著參與者、消費者和協調者的角色，政府不宜充當標準制定者的角色。作為眾多利益相關方中的一員，政府可以通過參與標準化活動表達其立場。[13]《采用和引用ISO/IEC標準支撐公共政策》也強調各國政府應積極參與國際標準化活動，以在國際標準制定過程中表達其利益訴求，并與其他各方協商一致制定國際標準。因此，我國政府亦應通過積極參與國家層面和國際層面的標準化活動，表達意志。如此，標準可以有效體現政府所代表的公共利益訴求，也為發揮標準支撐法律實施作用奠定了基礎。[14]

其三，健全使用標準機制，完善配套制體系。美國《聯邦參與制定和采用自愿一致標準及合格評定活動的通告》（OMB通告A-119）規定，所有聯邦機構在采購和法規管理活動中必須采用自愿一致性標準，除非自愿一致性標準不符合法律要求或者實際不可行，還應向管理和預算辦公室提交說明報告。英國政府也通過《英國政府在標準化中的公共政策利益》《標準使法規的制定更輕松》等系列文件構建起標準支撐公共政策的制度框架。在我國，立法采用標準還沒有體系化的制度支撐，相應的實現路徑和具體措施還不暢通，嚴重制約了充分利用標準資源支撐法律實施。現階段，我們應：一方面，借助國家標準化體制改革機遇，建立標準制定機構與立法機構聯系機制，使雙方就相關問題充分交換意見，使立法和標準形成合力。將法律引用標準制度法制化，為推動各領域立法與標準的結合提供法律依據。既要制定實體性規范，即確定立法采用標準的方式與條件，又要完善程序性規定，即對立法采用標準設置程序制約機制，防止標準實施與立法目標的背離。另一方面，使標準實施環節充分利用合格評定機制，為標準支撐法律實施提供配套保障。由于合格評定是檢驗產品、過程或服務是否符合標準要求的主要手段，因此能夠為標準是否得到執行提供判定方法。我國現有體制安排將標準與合格評定人為地割裂開來，成為發揮標準支撐法律實施作用的桎梏。因此，我國應逐步從標準化與合格評定分別立法模式走向統一立法模式，為標準支撐法律實施注入動力，否則標準可能會僅停留在文本上。

參 考 文 獻

[1] 李瑞昌：《中國公共政策實施中的“政策空傳”現象研究》，載《公共行政評論》2012年第3期.

[2] 應飛虎：《規制工具的選擇與運用》，載《法學論壇》2011年第2期.

[3] 萊斯特·M. 薩拉蒙：《政府工具：新治理指南》，肖娜等譯，北京：北京大學出版社，2016.

[4] 林毅夫、潘士遠：《信息不對稱、逆向選擇與經濟發展》，載《世界經濟》2006年第1期.

[5] 馮祥武：《民主立法是立法與社會資源分配的理性路徑》，載《東方法學》2010年第4期.

[6] 方世榮：《論行政立法參與權的權能》，載《中國法學》2014年第3期.

[7] 于連超：《歐盟橫向合作協議指南“標準化協議”條款介評》，載《標準科學》2012年第3期.

[8] 吳澤勇：《從程序本位到程序自治——以盧曼的法律自治理論為基礎》，載《法律科學》2004年第4期.

[9] 宋功德：《淺析法的實施機制》，載《國家行政學院學報》2009年第4期.

[10] 于立、張嫚：《美國政府規制成本及其經濟影響分析》，載《世界經濟》2002年第12期.

[11] 王平、梁正、迪特·恩斯特：《我國自愿性標準化體制改革的愿景和挑戰——試論市場經濟條件下產業標準化自組織》，載《中國標準化》2015年第9期.

[12] 趙歆：《美國政府對自愿協調一致標準的采納及對其制定組織的特別法律保護》，載《中國標準化》2012年第6期.

[13] 于連超、王益誼：《美國標準戰略最新發展及其啟示》，載《中國標準化》2016年第5期.

[14] 于連超、逄征虎：《國際標準支撐公共政策研究——ISO/IEC報告解讀及其啟示》，載《標準科學》2016年第12期.

[責任編輯 李宏弢]

Abstract： As the tool of government regulation， standards can regulate externalities and information asymmetry effectively. Both standards and laws emphasize stakeholders participation in decision-making. Both legal and standard-setting procedures emphasize autonomy， and there is a high degree of fit in value orientation. Standard support is an important mechanism for the implementation of law. The EU has established a systematic mechanism to support legal enforcement. Standard support law enforcement can achieve many benefits. Standard supports implementation of law needs program maintenance， conformity assessment and market surveillance mechanisms. In China， standardization has been highly valued by the central government. But we have not yet established a systematic system to support the implementation of the law. At present， we should relax government regulation and enrich the civil standard resources. Government should participate as equals in standardization activities， and continue to improve mechanisms of use standard and legalize the relationship between the implementation of law and the standard-setting so as to take advantage of standard resources to support implementation of the law.

Key words： implementation of law， standardization law， conformity assessment， International Organization for Standardization