強制性標準對合同效力的影響及規范路徑

譚啟平+應建均

摘 要：強制性標準對合同效力的影響，人民法院一般依循“違反強制性標準=違反法律、行政法規的強制性規定=合同無效”的路徑展開司法續造。強制性標準不具備“法律屬性”，并且從技術、效果上講，強制性標準不得也不能被擬制為《合同法》第五十二條第（五）項法律、行政法規的強制性規定。因此，法律、行政法規的強制性規定并不能作為判斷“強制性標準—合同效力”關系的媒介。應當將強制性標準歸為其他規范性文件的范疇，其規范合同效力的應然路徑應當是《合同法》第五十二條第（四）項社會公共利益。當違反強制性標準且同時損害社會公共利益時，合同無效。《民法總則》施行后強制性標準與合同效力的關系，應當通過《民法總則》關于民事法律行為效力之“是否違背公序良俗”條款進行判斷。

關鍵詞：強制性標準；合同效力；法律、行政法規的強制性規定；擬制；社會公共利益；民法典

作者簡介：譚啟平，男，西南政法大學民商法學院教授、博士生導師，從事民法學、科技法學研究；應建均，男，西南政法大學民商法學院博士研究生，從事民法學研究。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）04-0069-08

一、問題的提出

以1989年4月1日起施行的《標準化法》為分界點，我國的標準化體制實現了由“一元強制”到“強制-推薦雙軌并存”的轉變。但可以肯定的是，自新中國成立以來，強制性標準在我國的標準化工作中一直占有舉足輕重的地位。依《強制性標準整合精簡工作方案》1的定位，“強制性標準事關人身健康和生命財產安全、國家安全和生態環境安全，是經濟社會運行的底線要求。強制性標準整合精簡工作是標準化改革的重中之重，是建立新型強制性國家標準體系的首要任務”。也正因為如此，強制性標準成為此次加快推進《標準化法》修訂工作中的核心內容之一。2

一般認為，以屬性觀之，呈現公共品屬性的強制性標準可以大致被歸為“公法”的范圍之列。[1]然而，在公私法接軌的理論背景下，強制性標準進入“私法”并多層交錯確是不爭的事實，“影響力不容小覷”[2]（P311）。以合同法為例，強制性標準是合同質量要求補缺的重要履行依據和違約責任成立與否、解除條件是否具備等的客觀判斷要素。但必須承認，前述強制性標準之于合同法的私法規范效應主要是事實認定問題，而非法律判斷問題。問題在于，其中的法律判斷問題為何？筆者認為，該問題意識主要在于強制性標準與合同效力的關系。雖然這尚未引起學界的討論，但作為一個交叉性、整合性和邊界性問題，從私法的角度來講，這無疑是實現從私法制度到私法秩序的重要議題。尤其是，在已經通過《民法總則》和修訂《標準化法》的背景下，其具有更加重要的理論意義和實踐價值。強制性標準對合同效力究竟有何影響？影響力為何不容小覷？這是本文要展開討論和辨析的重點。

二、“強制性標準—合同效力”關系的司法考察

研究強制性標準對合同效力的規范問題，是司法實踐“倒逼”的結果。據筆者調查，在司法實踐中，以合同違反強制性標準為由主張合同無效的案件近來時有發生。觀察《合同法》關于合同無效判定依據的條文規定，卻似無直接依據可資援引。換言之，此案型屬于“無法可依”之類。但根據“人民法院不得以法律沒有規定為由拒絕民事糾紛的受理或者裁判”之基本原則，人民法院對此必須依法作出裁判。那么，人民法院會如何進行司法續造呢？這就需要我們對“強制性標準—合同效力”關系進行司法考察。

據不完全統計，人民法院一般認為違反強制性標準的合同無效。其理由，主要有“違法行為”和“違反法律強制性規定（禁止性規定）”兩種。

1. 違法行為。即違反強制性標準屬于違法行為，合同無效。例如在“馬全與沈陽于洪樂購生活購物有限公司買賣合同糾紛案”1中，人民法院認為：“《中華人民共和國標準化法》第十四條規定：強制性標準，必須執行。不符合強制性標準的產品，禁止生產、銷售和進口。GB 18401—2010《國家紡織產品基本安全技術規范》于2011年8月1日實施。從事紡織產品、科研、生產、經營的單位和個人必須嚴格執行GB 18401—2010《國家紡織產品基本安全技術規范》，而被告在2015年1月4日仍銷售安全技術類別為GB 18401—2003的產品，屬違法行為。原、被告之間的買賣行為無效。”

2. 違反法律強制性規定（禁止性規定）。即不符合國家強制性標準屬于違反法律禁止性規定，合同無效。例如在“宜都市華興摩托車有限公司與江志凱、雷正美等買賣合同糾紛案”2中，人民法院認為：“在摩托車污染物排放方面，國家在2008年7月1日即開始實施了新的強制性的國家標準，但原告所銷售的摩托車仍系按2002年國標生產，且生產時間在新國標的實施日期之后，顯然該車輛不符合國家強制性標準，屬于禁止生產和銷售的機動車，現原告將該車銷售給他人，違反法律禁止性規定。《中華人民共和國合同法》第五十二條規定：‘有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。根據上述規定，原被告之間的摩托車買賣合同應屬無效合同。”

不難發現，案例一援引了《標準化法》第十四條3作為說理依據。這是強制性標準強制效力的淵源。雖然強制性標準與法律二者共享強制執行性特征，但此強制性與彼強制性所言并非為一，在規范效力上存在本質區別。就法律的規范效力而言，是自身所具有的，來源于規定本身；就強制性標準而言，雖然強制性標準文件中一般會明確“本標準為全文強制”、“本標準的全部技術內容為強制性”、“本標準……為強制性的，其余為推薦性的”或者“第……條（款）為強制性條文，必須強制執行”等，以及標準實施日期（標準中規定標準實施日期，是標準具有強制性的一個標志），但其規范效力并非標準自身所具有，而是來自于外部，即《標準化法》第十四條。1需要說明的是，它僅僅解決了強制性標準的效力問題，無涉強制性標準的范圍，因此并不能將其等同于強制性標準本體。進一步講，從法律適用而言，鑒于《標準化法》第十四條在性質上歸屬法律、行政法規的強制性規定的范疇，因此在該類案件中人民法院亦是依《合同法》第五十二條第（五）項作出裁判。易言之，上述說理進路在法律適用上可以歸結為一點，即《合同法》第五十二條第（五）項。至此，我們似可以概括前列裁判者的論證邏輯過程：違反強制性標準=違反法律、行政法規的強制性規定=合同無效。

然而，法教義學的基本要義提醒我們，將兩個法律概念作同質評價是一項極其謹慎的工作。這促使我們不得不反思：以上結論的界定與闡釋科學嗎？客觀嗎？妥當嗎？筆者認為，如果以這種“簡單粗暴”的邏輯來論說“強制性標準—合同效力”的關系，至少面臨如下質疑：首先，強制性標準可以等同于或者歸屬于法律、行政法規的強制性規定嗎？其次，法律、行政法規的強制性規定能夠作為判斷“強制性標準—合同效力”關系的媒介嗎？最后，違反法律、行政法規的強制性規定必然導致合同無效嗎？

對此，不妨先考察上述第三個疑問。應當說，關于第二個等效關系的判斷，答案是明確的，其遠遠落后于理論和實踐。因為理論界和實務界早已達成共識，只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定才導致合同無效，雖然關于效力性強制性規定與管理性強制性規定相區分的爭論甚至質疑至今仍在繼續。但能確信的是，違反法律、行政法規的強制性規定并非合同無效的充分條件。相應地，在假定第一個等效關系成立的前提下，違反強制性標準將不一定導致合同無效。

綜上，問題的癥結與關鍵還在于對第一個等效關系的判斷，即對于上述第一個疑問和第二個疑問的回答。因為，隱去兩個疑問在邏輯序列方面的差異，其在本質上是一致的。也即解決“強制性標準—合同效力”關系的核心就在于科學界定并厘清強制性標準與法律、行政法規的強制性規定的關系。職是之故，下文將就此展開分析。

三、強制性標準與法律、行政法規的強制性規定的關系

強制性標準與法律、行政法規的強制性規定之間到底存在怎樣的關系？有學者認為，如果根據目的性擴張解釋賦予法律、行政法規的強制性規定的形式范圍以新的意義，可得出，因法律法規的直接規定，強制性標準也應視為《合同法》第五十二條第（五）項所稱的強制性規定。[3]對此，筆者認為值得商榷。一方面，考察前述目的性擴張解釋工作的意圖，旨在通過“法律”的廣義解釋破除強制性規定法律位階限制所造成的缺陷，使之容納更多類型的法律形式。[4]（P312—316）但問題在于，強制性標準是否屬于擴張解釋后的強制性規定的形式范圍？這涉及強制性標準“法律屬性”的辨析。另一方面，應當注意，“視為”是一個極特殊的法律概念，意指基于特定的目的，有意地將明知為不同者等同視之的技術。[5]如果前一方面問題的答案是肯定的，則一般可以認為不具有視為的必要；如果答案是否定的，則問題就在于究竟能否將二者視為等同？這涉及強制性標準限度的辨析。具體分析如下。

（一）強制性標準的“法律屬性”辨析

通過檢索，可以發現，目前直接明確規定強制性標準“法律屬性”的有效規范性文件主要有兩個：一個是《最高人民法院知識產權審判庭關于中國標準出版社與中國勞動出版社著作權侵權糾紛案的答復》（〔1998〕知他字第6號函），另一個是《國家版權局版權管理司關于標準著作權糾紛給最高人民法院的答復》（權司〔1999〕50號）。前者認為，國家標準化管理機關依法組織制定的強制性標準，是具有法規性質的技術性規范，由標準化管理機關依法發布并監督實施；后者認為，強制性標準是具有法規性質的技術性規范。

可見，最高人民法院和國家版權局的意見是一致的。就該原則性意見而言，強制性標準在性質上包括兩個方面的構成要素：第一是法規性質，第二是技術性規范。嚴格說來，考慮到“技術性規范”是與“社會性規范”相對應的一種規范類型，并非一個獨立、規范和明確的法律概念，加之其“效力不十分明確”[2]（P311），因此作為對強制性標準“法律屬性”界定的核心當是“法規性質”。依周旺生教授的研究成果，“法規”是現代漢語和當前中國法學著述和法文獻中一個常用名詞。它通常在三種意義上被使用：（1）指中國法的淵源或表現形式中處于法律（全國人大及其常委會所制定的規范性法文件）之下的某種法的形式，如行政法規、地方性法規、自治法規；（2）指行政法規、地方性法規、自治法規的總稱；（3）指法律、行政法規、地方性法規、自治法規以及其他各種規范性法文件的總稱，亦即與“法”基本同義。[6]那么此處是哪一種用法是不明確的。正所謂，“語句的意義依存于語境。”[7]（P369）這就要求我們結合最高人民法院和國家版權局的規范意圖。從解釋目的來看，兩個規范性文件主要是從著作權客體角度對強制性標準所做的性質界定。《著作權法》第五條規定：“本法不適用于：（一）法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文……。”不難發現，無論從體系解釋還是語言學的角度，這里的法律應指狹義上的法律，即全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。在邏輯上，如果法律是指廣義的法律，則沒有必要再在其后加上“法規”并且以頓號將二者并列列舉。[4]如是觀之，此處“法規”應是前述第一種用法，是“法規”一詞在具體的意義上被使用。[6]對應到現行法律框架下，根據《立法法》第二條1，它是指行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、國務院部門規章和地方政府規章。

遺憾的是，與前述各類型法律形式相比較，求諸于形式意義上的判斷標準，不論是授權根據、制定程序還是強制性標準的外在名稱、形式、結構和內容，都無法得出強制性標準具有法律規范外觀屬性的結論。以發布程序為例，根據《國家標準管理辦法》的規定，強制性國家標準由國務院標準化行政主管部門統一發布（其中，藥品、獸藥國家標準，分別由國務院衛生主管部門、農業主管部門發布，工程建設國家標準由國務院標準化行政主管部門和工程建設主管部門聯合發布）。而根據《立法法》《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》的規定，行政法規由總理簽署國務院令公布，規章由行政首長簽署命令公布。可見，強制性標準的公布程序并不符合行政法規、規章公布程序的法定要求。因此，筆者認為，應將強制性標準歸為行政法規、規章之外的其他規范性文件，即各級各類國家行政機關為實施法律執行政策在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等。[8]質言之，強制性標準從形式上看不是“法”。[9]

更進一步講，值得注意的是，作為強制性標準范圍重要組成部分的幾部新近修訂和制定的重要法律，也都對強制性標準作出了間接的屬性界定。如《消費者權益保護法》第三十條規定：“國家制定有關消費者權益的法律、法規、規章和強制性標準，應當聽取消費者和消費者協會等組織的意見。”《安全生產法》第三十六條第二款規定：“生產經營單位生產、經營、運輸、儲存、使用危險物品或者處置廢棄危險物品，必須執行有關法律、法規和國家標準或者行業標準，建立專門的安全管理制度，采取可靠的安全措施，接受有關主管部門依法實施的監督管理。”《海洋環境保護法》第七十條規定：“船舶及有關作業活動應當遵守有關法律法規和標準，采取有效措施，防止造成海洋環境污染。海事行政主管部門等有關部門應當加強對船舶及有關作業活動的監督管理。”《網絡安全法》第十條規定：“建設、運營網絡或者通過網絡提供服務，應當依照法律、行政法規的規定和國家標準的強制性要求，采取技術措施和其他必要措施，保障網絡安全、穩定運行，有效應對網絡安全事件，防范網絡違法犯罪活動，維護網絡數據的完整性、保密性和可用性。”這些關于法律、法規、規章與強制性標準的區分以及概念外延的劃定，尤其是《消費者權益保護法》，正好說明和印證了本文的前述判斷。

綜上，筆者認為，強制性標準并不具備“法律屬性”，它已經超出《合同法》第五十二條第（五）項的調整范圍，難以納入擴張解釋后的法律、行政法規的強制性規定的形式范圍，屬于其他規范性文件的范疇。也就是說，最高人民法院和國家版權局關于“強制性標準是具有法規性質的技術性規范”的原則性意見是值得再認真思考和討論的。

對此，可能有人會質疑，僅從形式上做分析是片面的。然而，作為一項嚴格意義上的法教義學分析工作，對強制性標準的形式屬性分析毫無疑問是應當居于第一位的。況且，筆者未曾也沒有否認強制性標準實質上的規范效力，這與“形式非法”屬性并不矛盾。換言之，我們決不能就此得出“形式上不是法，實質上是法”的似是而非的荒謬結論。因為“形式非法”不代表其不能具有規范效力，而具有規范效力亦不意味形式上的“必法”。在這方面，合同以及特定情形下的推薦性標準就是很好的例證。

（二）強制性標準的限度辨析

通過上述辨析，我們知道，關于強制性標準“法律屬性”的答案是否定的。那么，繼續的問題是：強制性標準可以被視為《合同法》第五十二條第（五）項法律、行政法規的強制性規定嗎？答案依然是否定的。

第一，擬制說明方法的運用，對法院而言，是不正當的。1如前所述，“視為”在本質上屬于一種擬制，是基于特定的目的，有意地將明知為不同者等同視之的技術。[5]學說認為，擬制可以分為作為立法技術的手段、作為判決理由的手段以及應用于學術中的擬制。[10]（P142）然而作為一種理論分類，在大陸法系卻遭遇了來自實踐的詰問——以現代大陸法系為學術背景的法學家，如德國法學家拉倫茨、我國法學家黃茂榮都明確反對司法過程中的擬制，認為它掩蓋了決定性理由，是應該避免的。[5]對此，筆者深表贊同。大陸法系的法學家之所以對這一“強制性等同”手段持相當謹慎和保守的態度，根本原因就在于，對于擬制的情形，法院常常沒有將其真正的法律見解以可理解的方式表示出來，這不僅使第三人無法知曉裁判理由，而且使學說對于法院裁判的評釋機制無法激活，法律續造的活動不能順利開展。換言之，擬制實際上流為一種說理的幌子。[11]（P206）在這一點上，本文前舉案例已經有充分體現：為何將二者“視為”等同？理由何在？中間并未經過任何邏輯上的推論過程。[12]（P110）析言之，擬制屬法律保留事項[13]，是立法技術上的重要考量，對待擬制，我們必須堅持“立法擬制原則”[14]（P301），以法規有明文并事先規定為限，否則將違反“明確性原則”[13]。尤其是，在以制定法為主要法源的中國大陸，立法機關是法律發展的主導力量，只有立法機關才有權通過“視為”的方式，“對不同事物相同處理”，法官則無權為之。[5]法諺云，“無法律，無擬制”[15]（P8），說的正是這個道理。按此進路，司法擬制與其說是應當避免的，毋寧說是應當禁止的，更遑論推廣至學術擬制。這意味著，雖然強制性標準是未被私法評價的事實，但從技術上講，強制性標準不得被視為《合同法》第五十二條第（五）項法律、行政法規的強制性規定。

第二，退一步來講，即使承認司法擬制的手段正當性，這也是一種“錯誤地一體化及錯誤的涵攝”[10]（P142）。蘇永欽教授形象地稱擬制為“徜徉在應然世界的法律人獨有的特權”2，然而在現代法治理念下，特權從來都是一個與控制相伴而生的概念。這說明，擬制是有限度的，必須要遵循一定的設置規則。筆者認為，基本的控制要素就是比例原則。所謂比例原則，一般認為其包含“適當性”、“必要性” 和“均衡性”三個子原則[16]，核心是要求目的與手段之間的妥當性[17]（P207）。換言之，擬制須符合常理，以能合理承受該法律效果為限，否則有違反比例原則的問題。[14]具體到本文，如前所述，強制性標準并不具備“法律屬性”。據此，可以認為這是一項致意于將“非法”對象強制性等同于法本體的作業。毋庸置疑，這直接觸及了法的根本性問題，對法治秩序、法的安定性與法的權威性形成了不當威脅：一方面，它侵蝕了法律保留事項的領地，改變并擴大了法律形式的范圍圈；另一方面，它損害了私法自治原則的場域，縮小并危及了行動自由的私法權。毫無疑問，這是不適當適用擬制的例子，是違反比例原則的。因此，從效果上講，強制性標準也不能被視為《合同法》第五十二條第（五）項法律、行政法規的強制性規定。

（三）強制性標準與法律、行政法規的強制性規定的關系

從關系的兩個面向看，前文中筆者主要考察了強制性標準與法律、行政法規的強制性規定的差異。然而，這并不能抹殺二者之間的聯系。觀察法律、行政法規的強制性規定的條文設計，基于強制性標準與法律、行政法規的強制性規定在強制性上所具有的價值趨同和屬性關聯，強制性標準被法律、行政法規的強制性規定吸收為規范構成要素的情形常常見諸文本1，例如《防震減災法》第三十六條第二款2、《循環經濟促進法》第十九條3、《畜牧法》第五十二條4、《農產品質量安全法》第二十九條5、《建設工程質量管理條例》第十九條6、《醫療器械監督管理條例》第二十四條第一款7、《鐵路安全管理條例》第十三條8，等等。

綜上所述，筆者認為，在不同情況下，強制性標準與法律、行政法規的強制性規定二者之間的關系在邏輯上至少有以下兩種情形：一種是強制性標準已經成為法律、行政法規的強制性規定的法律規范構成要素，此時影響合同效力的是法律、行政法規的強制性規定，而非強制性標準；另一種則是依然“獨善其身”的強制性標準9，此時強制性標準與法律、行政法規的強制性規定并無關系。即，二者關系呈現“要素-構成”及“相互獨立”的雙重樣態。這正是區分違反標準和標準違法行為[18]的直接理論依據，也是強制性標準對合同效力影響的獨立性及其研究價值所在。

四、強制性標準規范合同效力的應然路徑及展望

由強制性標準與法律、行政法規的強制性規定的關系可以發現，法律、行政法規的強制性規定并不能作為判斷“強制性標準—合同效力”關系的媒介。這說明，當前的規范路徑是一種不合法、不正當和錯誤的選擇，是存在嚴重偏差的，亟待理論上的澄清和實踐中的校正。問題在于，當某一合同沒有違反法律、行政法規的強制性規定，但違反了強制性標準時，人民法院究竟該依何以及如何認定合同的效力？

筆者認為，一如耶林所言，“目的是全部法律的創造者”10。總的來說，雖然法律、行政法規的強制性規定并不能作為判斷“強制性標準—合同效力”關系的媒介，但法律、行政法規的強制性規定對于合同效力影響之判定路徑的研究卻是值得重視并加以借鑒的。換言之，筆者贊同通過強制性標準解釋與強制性標準目的探究的進路。因為，這是一種實質性分析方法，能夠從根本上確保個案的公平與正義。當然，這種訴諸司法自由裁量的法律方法可能引發裁判的不確定性，甚至危及法的安定性或者損害法治，但卻是難以避免和無法根除的必要副產品，是綜合利益衡量后不容置疑的最佳選擇。

具體而言，考察《標準化法》《標準化法實施條例》《國家標準管理辦法》以及《行業標準管理辦法》關于強制性標準范圍的一般規定和具體列舉，不難發現，不論是保障人體健康，人身、財產安全的強制性標準還是法律、行政法規規定強制執行的強制性標準，基本上都不同程度地宣誓或彰顯著社會公共利益。因此，強制性標準規范合同效力的應然路徑應當是《合同法》第五十二條第（四）項。只是，鑒于強制性標準構成的極其復雜性，以及與社會公共利益的緊密程度差異，違反強制性標準實際上不一定損害社會公共利益，因此只有當違反強制性標準且同時損害社會公共利益之時，方能認定合同無效。

如果說這是對強制性標準與合同效力關系的現行法考察，那么在民法典編纂、《標準化法》修訂以及整合精簡強制性標準的時代背景下，《標準化法（修訂草案征求意見稿）》則是不可回避的重要立法文本。就強制性標準的修訂而言，征求意見稿的主要內容有二：一是將強制性標準范圍限定為保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足社會經濟管理基本要求需要統一的技術和管理要求；二是整合精簡強制性標準，取消強制性行業標準、強制性地方標準，保留強制性國家標準，由國務院標準化行政主管部門統一管理。簡言之，強制性標準即是指保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足社會經濟管理基本要求需要的強制性國家標準。同時，《強制性國家標準管理辦法》（征求意見稿）第二十七條第二款規定“強制性國家標準以‘國家質量技術監督局令的形式發布”1，由此可以預見，強制性標準將會以部門規章的形式向社會公開。這意味著，強制性標準不僅在實質內容上得到了完善，還在形式上具備了“法律屬性”。問題在于，強制性標準由標準化范疇向法的范疇的“華麗轉型”，是否會影響其規范合同效力的判斷路徑與評價結果？這在當下頗值探討。筆者認為，答案依然是否定的。

檢索《民法總則》的現有規定，可以發現，《民法總則》第一百五十三條已經將《合同法》第五十二條第（四）、（五）項抽象為民事法律行為效力判斷的一般規則，規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效”。而合同作為民事法律行為的最核心構成，理應遵循該基本規則。可見，實際上強制性規定的法律位階依然嚴格限制為法律和行政法規。換言之，作為部門規章的強制性標準無法進入影響合同效力的強制性規定的序列。因此，強制性標準規范合同效力的判斷路徑依然應當通過公序良俗，即社會公共利益，并且只有當違反強制性標準且同時違背公序良俗之時，方能認定合同無效。

結 語

在公私法接軌的理論背景下，呈現公共品屬性的強制性標準進入“私法”并多層交錯。以合同法為例，這之中既有事實認定問題，也有法律判斷問題。后者的問題意識主要在于強制性標準與合同效力的關系。在這個方面，強制性標準是未被私法評價的事實，人民法院一般依循“違反強制性標準=違反法律、行政法規的強制性規定=合同無效”的路徑展開司法續造。遺憾的是，強制性標準并不具備“法律屬性”，并且從技術、效果上講，強制性標準不得也不能被擬制為《合同法》第五十二條第（五）項法律、行政法規的強制性規定，二者關系呈現“要素-構成”及“相互獨立”的雙重樣態。因此，法律、行政法規的強制性規定并不能作為判斷“強制性標準—合同效力”關系的媒介。當前，應當將強制性標準歸為其他規范性文件的范疇，其規范合同效力的應然路徑應當是《合同法》第五十二條第（四）項社會公共利益。當違反強制性標準且同時損害社會公共利益時，合同無效。至于2017年10月1日《民法總則》施行后強制性標準與合同效力的關系，則應當通過《民法總則》關于民事法律行為效力之“是否違背公序良俗”條款進行判斷。

參 考 文 獻

[1] 宋華琳：《論政府規制與侵權法的交錯——以藥品規制為例證》，載《比較法研究》2008年第2期.

[2] 蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京：北京大學出版社，2012.

[3] 宋志龍：《強制性標準之法理分析》，載《司法改革評論》2015年第2期.

[4] 耿林：《強制規范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，北京：中國民主法制出版社，2009.

[5] 劉風景：《“視為”的法理與創制》，載《中外法學》2010年第2期.

[6] 周旺生：《法、法律、法規諸概念使用和表現形式的改革》，載《法學雜志》1993年第5期.

[7] 楊凱：《法律規范結構論》，北京：群眾出版社，2007.

[8] 湛中樂：《論行政法規、行政規章以外的其他規范性文件》，載《中國法學》1992年第2期.

[9] 宋華琳：《論技術標準的法律性質——從行政法規范體系角度的定位》，載《行政法學研究》2008年第3期.

[10] 卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003.

[11] 黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第五版），北京：法律出版社，2007.

[12] 許可：《論我國合同法要件事實規范之完善》，載張衛平主編：《民事程序法研究》（第三輯），廈門：廈門大學出版社，2007.

[13] 李惠宗：《再論選舉幽靈人口的罪與罰——刑法第一四六條新增第二項虛偽遷徙戶籍立法技術之檢討》，載《全國律師》12卷6期（2008年6月）.

[14] 李振林：《刑法中法律擬制論》，北京：法律出版社，2014.

[15] 鄭玉波：《法諺》（二），北京：法律出版社，2007.

[16] 鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期.

[17] 黃忠：《違法合同效力論》，北京：法律出版社，2010.

[18] 柳經緯：《標準的規范性與規范效力——基于標準著作權保護問題的視角》，載《法學》2014年第8期.

[責任編輯 李宏弢]

Abstract： The influence of compulsory standard on contract effectiveness is dealt with by the court according to principles that “violation of compulsory standard equals violation of law， compulsory regulation of administrative law equals inefficiency of contract”. Compulsory standard cannot or will not be included in the compulsory regulation of legal and administrative law of Item 5 of Article 52 of Contract Law from the perspective of techonology and effect. Compulsory regulation should be attributed into other regulative documents whose regulation of contract effectiveness should be done according to Item 4， social public interest of Article 52 of Contract Law. Therefore， compulsory regulations of legal and administrative law should not be used to judge the relation between compulsory standard and contract effectiveness. Both violation of compulsory regulation and harm to social public interest lead to the invalidity of the contract. The relation between compulsory regulation and contract effectiveness should be judged according to articles related to civil legal efficiency when dealing with behaviors whether “violating public order or custom” in General Rules of Civil Law.

Key words： compulsory standard， contract efficiency， compulsory standard in legal， administrative law， intention to make， social public interest， Civil Code