電視節目保護方式的有效性論證

李士林

摘要：電視節目之間的抄襲已成為一種社會現象，需要法律在其保護方式上予以回應。如果將電視節目模板視為作品，由模板到節目既不是著作權法上的復制，又不符合演繹忠于原作的義理，所以保護模板并非保護電視節目的有效方式。如果將電視節目視為試聽作品，由于節目使用不同主題人物和主持人即可呈現不同的試聽效果，所以依據著作權侵權三步法和第三方測試都很難阻礙電視節目之間的抄襲和題材雷同。即使尋求反不正當競爭保護，其為電視節目提供的庇護也非常有限。新鮮性和即時性是電視節目的靈魂，除雷同和剽竊者外，應允許電視節目之間相互學習和模仿。

關鍵詞：電視節目模板 試聽作品 復制 演繹 不正當競爭

中圖分類號：DF523 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）03-0065-10

電視圈內的抄襲現象愈演愈烈，尤其是綜藝節目已經到了同質化發展焦灼的階段。山據美國《大西洋》月刊網站1月21日報道，寧夏衛視播放的《夜宴》剽竊了《科爾伯特報告》的整個片頭和其他文字與畫面。從主持人入場到星光閃亮的背景，一切都被模仿，甚至連節目的主題音樂都被逐句逐調復制。戰旗TV發布官方聲明，稱熊貓互娛文化有限公司旗下新節目存在侵權現象，嚴重抄襲了戰旗TV原創節目《LyingMan》。天津衛視通過《囍從天降》的官方微博聲稱，江蘇衛視的《明星到我家》節目與韓國jtbc電視臺的《偉大的婆家》高度相似，而后者在中國內地的模式升級改造與制作使用權已由天津衛視獲得，因此《明星到我家》侵犯了天津衛視與韓國jtbc電視臺的合法權益。（4）《我們約會吧》和《非誠勿擾》的版權之爭還沒個定論，唐德與燦星就《中國好聲音》的版權之爭卻已經訴至北京知識產權法院。如果說電視節目的跟風和抄襲，背后暗藏著炒作和口水，結局往往不了了之，那么真實官司的發生，不得不讓我們深思。

事實上，電視節目同質化引起的爭議或訴訟不管來自于國外公司的非難或指責，還是源于國內同行間的克隆糾紛，話語的邏輯起點無疑在于“電視節目應當屬于法律保護的客體，他人無權抄襲與剽竊”。如果超越一般生活的話題，那么自然需要考察電視節目是否受到或應當受到法律的保護，電視節目在現有法律框架內如何定性和定位，屬于法律應當保護的何種客體，法律提供了哪些有效的保護方式。未經充分合理論證就斷言電視節目模板應當作為作品受到著作權保護，抑或簡單地將電視節目歸屬于視聽作品等同于電影一樣予以著作權保護的言論，不說武斷至少是經不起仔細推敲的。筆者通過挖掘電視節目創作的實質，就現有法律框架內可以尋求的保護方式逐一論證，然后在綜合比較其有效性的基礎上為電視節目的法律保護指明方向。需要先予申明的是：根據著作權固定性或可復制性的要求，可將電視節目分為直播類節目和播放類節目。對于電視直播類節目，著作權法通過授予電視臺轉播權即可禁止其他電視臺的直接播放侵權，此已為《羅馬公約》所確認，雖然我國《著作權法》沒有直接設定轉播權，但第45條已經授予電視臺禁止未經許可將其播放的電視轉播或復制。基于此，本文探討的主題僅限于電視臺錄制制作后再行播放的電視節目。

一、電視節目的獨創性表達

電視節目是指若干個主題相關的場景片段，通過穿插解說或主持連貫，而形成的試聽表現或表達。電視節目根據內容可以劃分為若干類，創作特色主要集中在綜藝娛樂、專題記錄兩大類欄目。綜藝娛樂以娛樂消遣為目的，以嘉賓互動為主要形式，即時展示出游戲化、娛樂化的節目場景；專題節目圍繞一個主題展開敘述，運用多種鏡頭在場景、人物、故事、對白等多元素之間切換，充分達到故事性和知識性的效果。比如，《一站到底》引人選手攻擂的概念，讓守擂者確定個性化的關鍵詞，然后再由他們對關鍵詞背后的事件進行簡單描述。《探索·發現》講述以中國為主的歷史、地理、文化故事，探尋自然界的神奇奧秘，挖掘歷史事件背后鮮為人知的細節和人物命運，展示中華文明的宏大恢弘，是中國的地理探索、歷史發現和文化大觀。

首先，從創作理念和節目策劃角度審視，編劇的思路或思想奠定了整個節目獨創性的基調。與電影創意以導演為中心類似，電視行業創意的中心在于編劇。編劇的創意和策劃決定了節目的樣式，事件的安排，以及情節和細節等。當然編劇的工作不僅體現在前期內容策劃、題材選取、表現手法及方式創意上，而且還要編寫劇本或者節目腳本，即創作出故事、臺詞、主戲以及過場戲，突出本期節目的風格，凸顯當前嘉賓和選手性格。概言之，由于電視作為一門試聽綜合藝術，編劇的工作就相當于電影導演的工作。與電影導演不同的是，節目編劇無法控制現場嘉賓、訪談對象的即興表現、言辭內容、沖突劇情的發展細節。比如，《中國新歌聲》導師對選手的評價，選手自我介紹的橋段，選手與導師的雙選這些情節編劇可以安排，但是具體的內容和結果編劇自己都不知道。又如，探索節目首先確定每集的題材，剖析選題的賣點和收視潛質，然后根據主題搜集資料和選定訪談對象，實拍片段，再經過后期制作剪輯效果處理等10個專業化極高的環節。當然技術的選定和使用并非創作思想的表達重點，比如《新搜神記》中，鬼火、離子霧、假性透視等特殊效果皆有采用，這更多體現為一種技術而非屬著作權所關注的對象。

其次，從表達形式層面考察，電視節目的創作核心集中表現為“塑造一個好故事”。@而這個好故事恰恰是不同節目得以區分、不同電視臺得以區分的標志物。比如《探索。發現》的考古類節目講述的故事大致如此：一個案件或一個偶然，引發考古的話題；一類器物復原歷史人物的前塵往事，重現一個時代的禮俗、政治、經濟規程和習慣；一段模擬，利用現實人物表演模擬當時的場景，生動再現以往；一個專家，采訪專家對考古還原的現實予以專業佐證，引起受眾的共鳴，激發理性思考；一段講述，一個磁性的標準聲，用語言旁白的方式對連動的圖像和影像進行解說，表現制作者對事件的發現、透視、表達和凝練，或宏偉磅礴，或細膩入微，解說的點睛之筆與觀眾的思想產生共鳴，讓聲畫在情感的蕩漾中產生最鮮活的力量。這些表達的方式和內容也正是著作權法所關注的獨創性體現。

再次，從表達效果層面衡量，電視節目并非文本故事的簡單復述，更多表現為視覺和聽覺的總體感受，屬于試聽藝術的范疇。同樣的文本，視聽藝術的感覺可能完全不同，金庸先生的《天龍八部》被拍攝成不同的電視劇，雖則人物關系和性格差別不大，但是受眾的感受完全不同，數字拍攝技術的加入和聲音合成技術的成熟運用，使得新版本在視聽感受上完全超越了舊版本的單調和蒼白，但是卻失去了舊版本演員表情和動作的細膩。由此可見，將電視節目僅僅歸結為文本的闡釋是不夠的，也是不準確的。這也恰好是當前電影與電視侵權司法審判的不足之處，以文本相同闡釋視聽效果的近似過于狹隘了。比如，重慶衛視的《品讀》節目可以說調動了所有電視視聽元素，通過妥帖運用主持人的風格，很好地對接作品誦讀的有聲創作，將畫面與作品內容的貼切吻合，與音樂、音響的藝術性配合，達到作品賞析解說的通俗性與思想性的共融，文本僅僅是其再創作所選定的對象。

綜上而論，電視節目是具有獨創性的視聽作品。其獨創性的特征可以歸結為三點：1.復合作品：融合了主持解說，嘉賓口述、表演，場景拍攝，視覺特效，音樂或聲音效果等。電視節目與電影相同皆為多個智力勞動成果的綜合產品，但又不等于其中單個成分的創作。當然也不排除整個節目僅僅是日常場景的客觀記錄，其結果視為錄像制品，依照制品途徑予以保護。2.表現為一系列連動畫面的視聽作品：表現出一個場景或一段故事，而非靜態圖像，因此在保護方式上可以與電影作品等同。3.即時性和真實性作品：電視節目的本質在于日常化和社會化，即時創新中向陌生化偏移，甚至現實與虛擬交錯，但更在于對生活現實和社會現狀的反應，即便說史懷古，其凸顯的仍是現代人物對過去的品評和述說，其必須根植于當下履行電視承擔的社會功能。這也正是電視節目不同于電影創作的差異之處。由此也決定了電視節目保護不應與電影保護等同，但可以沿著獨創性的理路，在著作權法框架內尋求即有規范對電視節目的保護。

二、保護電視節目模板的無效性

媒體業將電視節目創作中編劇創意和思想的具體策劃稱為電視節目的模板。節目模板是一檔電視節目具體構成樣式和總體框架結構的標準化提煉，包含了創意、情景、場景設置、主持人嘉賓形象設計、音樂舞美、節目LOGO宣傳、以及制作技巧和方法等諸多元素的組合，幾乎囊括了所有編劇能控制的內容。節目模板既不同于完整的節目，也不同于簡單的創意，更類似于規劃書和策劃書，可以重復使用，從而構成同質的系列節目。由于同欄目節目具有類似性，每期的細節會有差別，不變的內容在整個欄目策劃時即可確定，又被稱為節目的腳本，類似于電影的劇本。電視臺可以依據一套完整的節目版式直播或錄制一場節目，但又不同于電影的劇本是：電影的拍攝、劇情和沖突細節的安排皆依照劇本展開，電影制作的過程就是從技術上實現劇本的藝術化過程。而電視節目的腳本更多是制作節目的流程和順序安排，現場的拍攝體現的是主體鏡頭和事件的真實，即便這種真實轉換成鏡頭語言后有所藝術化超越，仍然沒有背離人物與事件真實還原和挖掘的中心。也正因為如此，電視節目模板的保護絕對不等同于電視節目本身的保護，但也不可否認其在電視節目制作中的重要作用。司法界和理論界提出可以通過保護電視節目版式，禁止電視節目的模仿，保護原創性節目開發，由此才有了電視節目模板的保護之爭。

姑且不論節目模板是否可有版權，我們不妨假定節目模板為一般的文字作品，如此可以將其保護范圍延及到復制其模板，攝制其作品。如果不是出于制作電視節目所需，復制節目模板不具有法律上的意義。因而節目之間的侵權表現為兩種形態：其一，未經許可的播放或轉播、銷售復制他人制作的電視節目；其二，模仿、抄襲節目樣式。如果是第一種侵權，節目模式是否保護，采用何種方式保護，與侵權界定并不相關。如果是第二種侵權，又存在兩種可能：一是依照權利人的電視模板制作節目；二是根據權利人播放的節目抽象出編劇思路和腳本，依照反推的模板制作電視節目。不管是哪種可能都涉及一個核心問題：即由電視節目模板轉化成電視節目成品是否為版權法上的復制或攝制？模仿模板制作節目是否為對演繹權或攝制權的侵害？

（一）假定一：利用他人的電視模板制作節目構成對模板的復制

著作權制度目的在于通過給予作者一定的財產權，激發其創作激情，從而增加社會知識存量，促進社會智識進步。為此，著作權法設定以獨創性的作品作為保護的客體，以賦予作者對作品的適當控制，排除他人未經許可的不正當商業性使用行為。在傳統有形作品載體流通的時代，控制作品復制行為和復制后的載體流通，即可以保證作者權利和利益的實現，因此復制權構成整個著作權法的核心，是整個著作權的基礎性權利。復制權是指再現作品，而不改變作品表現形式的權利。對于改換了表現方式，沒有離開原作基本構成，但增加了再創作成果的再現行為，雖然可以作為廣義的復制，但并不具有法規范意義，而被當今的著作權法細分為翻譯、廣播、攝制等權利。

傳播技術的發展與著作權的演變基本保持同步，新技術的加入不斷突破著作權所建構的有限作品使用方式，再囿于狹隘的復制界定及解釋，相當于否定了著作權人享有技術發展所帶來的社會福利，甚至傳播和使用作品技術越發展，著作權人受到的傷害越大。因此，技術發展與作品經濟利用方式之間應當正相關。這就需要對復制做出解釋，以涵蓋新技術對作品的利用。正如有學者解釋的，現代著作權法中的演繹權和傳播權也是脫胎于復制權這一母體，復制權的兜底保護使得新的利用方式在定化之前，只能通過擴充和分化復制權而保護。由此而論，對于作品的利用方式，如果現有的復制類型不足以解釋對作品的利用的話，可以考慮擴充復制權的方式予以解釋，以檢驗這種使用方式是否為權利人所控制。

節目模板是一個主題節目的總體思路和編排順序等等方面的安排，使得同一個主題下有系列節目的制作和播出。如果認可模板的利用構成復制，那么每期節目的實質內容應當完全一致，即使細枝末節方面有變化也不影響內容表達的實質相同。比如，《中國新歌聲》每期的實質內容表現為選手演唱的節目，選手自述的個人與音樂結緣的故事，導師對選手的評價和喜好，選手與導師的雙選這些情節。隨著每期出場選手的不同，表演內容的不同，而表現為同一主題下的各期皆有自己的精彩和變化。換言之，在同一模板下可以制作出內容各不相同的節目，并不會因統一模板而表現為實質相同。由此有力否定了由模板到節目為復制的觀點。既然并非復制，即使類似節目也很難從模板復制的角度認定為侵權，也不能為電視節目的保護提供可資利用的成分。由此可見，由電視模板到電視節目，應當屬于再創作，并不符合著作權法界定的復制。

（二）假定二：依照模板制作節目為對模板的演繹，侵害演繹權

演繹是廣義的復制，在不改變原作的主旨，以原作品為藍本的再創作，利用原作的獨創性構成元素，或者加以重新組合，形成新的表達形式。演繹作品凝聚了原作者與演繹者共同的創造性勞動，具有獨創性的貢獻。那種雖然利用原作，但是在整體上都不同于原作的改編，很難說構成著作權上的演繹，更接近于合理使用。演繹權所控制的利用作品獨創性構成元素的行為，大體上可以分為兩類：其一，忠實于原作的演繹行為，如作品翻譯。其二，表達形式轉換的演繹行為，如將小說改編成劇本或拍攝成電影，原作的情節、結構、人物、敘述線索等表達元素轉換成其他具體形式，如將語言描述的場景以視覺的方式展示出來，或者將長篇小說中的若干情節予以取舍。

電視節目的模板并不涉及到節目具體內容的安排，需要根據現場的拍攝環境，與后期的制作中剪輯，最終做成節目播放需要的帶子。節目的情節發展順序和場景的安排，整個現場拍攝的銜接與主持人語言和互動環節，這些模板是可以控制的。但是具體的實質內容成分，尤其是獨創性表達元素，需要根據現場拍攝的個性隨時調整，這是模板所不能控制的，尤其是后期的剪輯制作是需要將整個現場片段綜合串聯起來，加上配音音樂等實現的。演繹的實質在于忠于原作，而又超越原作。如果完全超越了原作的獨創性成分，使得原作的原創性不復存在，那么這種行為并不構成原作的演繹，更多在于借鑒和超越，很難謂之侵權。

由模板到節目，如果說是對模板的演繹，那么同一個模板下的每期節目演繹應當不會有太大的差別，即使每集有自己的獨創性突破，也應當以模板為樣本，不應完全超越甚至完全不同。但是實際情況恰恰相反，同一個節目主題下需要強調每集的特色和賣點，否則就喪失了觀眾收視的新鮮性和新奇感。由此也可窺見，模板并非節目的完整設計和安排，更多體現為一種順序，一個步驟，如果情節的發展和劇情全部設計好了，只要照著模板拍攝即可，反而喪失了電視節目所要求的真實性和及時性，演變為虛擬的電影或純粹的藝術，背離了電視的根本。因而，以模板演繹反對他人與自身節目趨同的思路行不通。

（三）電視模板市場交易之解釋

總體而言，電視節目模板即使屬于作品，可以受到版權保護，但是也只能屬于文字作品，而并不能替代為對電視節目本身的保護。雖然不論從復制或攝制權的角度，還是從侵權界定的層面，版權法都不能為其提供庇護，也無法阻止他人對模板的節目性類似使用，但是電視節目模板卻成為國際媒體間大宗交易的對象。市場交易的奧秘在于價值與需求，應當依照合同關系處理，《北京市高級人民法院關于審理涉及綜藝節目著作權糾紛案件若干問題的解答》也做如斯觀。從電視產業的關系圖上可見，電視產業的核心為電視節目，為創意最集中的表達，是所有電視節目交易的核心。

根據模式識別和保護協會的調研，2009年全球電視節目模式的價值已經超過93億歐元。《誰想成為百萬富翁》屬于Sony旗下的一檔節目，該模式已經授權超過100個國家，超過2億全球觀眾收看。《幸存者》來自于英國和瑞典的模式，已經授權超過40個國家。電視節目模板之所以市場交易活躍，可以歸結為三點原因：（1）雖則在公開播放之后可以模仿，但購買可以取得市場先機，先一步占取市場，迎合觀眾的新鮮感和獵奇心理。（2）從設計到制作取得全方位的策劃和指導，獲取模仿者不能深入的細節。（3）避免陷入抄襲的道德指責。雖然法律上并沒有明確抄襲模板構成侵權，但背負不勞而獲，侵占他人勞動成果的不義，影響觀眾心目中的評價。

三、視聽作品保護方式的模糊性

從電視節目的制作方法審視，電視節目的組成要素分別為：主題、編劇腳本（臺本）、人物（角色）、對話、氛圍、背景（場景）、節奏（伴奏）、講述、事件（沖突）等。主題為電視節目的選題，決定了制作拍攝等一系列的步驟。比如真人秀與人物專訪、探索記錄、歷史評述等不同主題有不同的制作方式和節目表現。但主題又不同于電視節目的名稱，其更多體現編劇的思路和意圖。臺本是整個節目制作流程的書面化，但又不同于電影的劇本，劇本的創造者對情節事件的安排具有完全的控制權，整個拍攝和剪輯基本以劇本為樣，而電視臺本作為非虛構敘事，只能安排事件的順序，如實記錄事件的發展，較多情節的內容在拍攝現場即時發生，無法控制和現行設定。人物依據主題遴選，歌唱類選秀對參賽選手有自己的選擇標準，依據比賽規則選擇優勝者，人物的個性、成長經歷和演唱能力等左右電視節目的觀賞性，是吸引觀眾的賣點。脫口秀節目對主持人和嘉賓有較高的要求，睿智、活躍、幽默方能演繹出效果良好的節目。

對話是電視節目的談話因素，除主持人的開場白等為數不多的幾處事先設定外，對話的內容基本上是人物在情景和情節中的口頭反應，制作者無法事先確定，也無法決定對話的具體內容，制作者所能做的就是在后期制作中剪輯對話的長短。氛圍、節奏屬于技術上可以實現的內容，根據情節的進行穿插安排，是整個電視節目中感知的內容，并不獨屬于節目制作者獨創性成分。場景設計是塑造角色和電視欄目風格的關鍵創作環節，對于欄目的整體視覺效果和風格定位具有重要意義。但場景的設計不能僅僅為視覺效果這些現象元素而設計，更多的是要找到這些現象元素存在的意義，即向本質的一般“還原”。在制作電視節目時，原來舞臺布景中那些元素依然屬于電視場景設計的范疇，但同時攝像機運用和虛擬場景的搭建也成為電視場景制作的重要部分。講述和事件是通過人物出現的時機、人物對所設定背景的反應、人物的語言和語白等重要步驟和順序等展現，較多因素屬于創作者無法控制的內容，制作者所能做的就是在后期的制作中根據主題所貫徹的意圖進行剪輯和拼接，而不是試圖改變整個事件的原貌，或控制人物的性格走向，左右故事的結局。從這個意義上可以說，電視節目組的主要任務就是激發人物的故事，以旁觀者的視角接受和評述人物的故事。

（一）視聽作品的定性

從本質上講，電視節目的題材圍繞著真人真事展開，不應當在其中摻雜虛構的成分。而電影即便是根據真人真事改編，仍然有較多藝術性的成分。從制作手法上看，兩者并無實質性區別，都由視覺畫面和聲音組合而成，在制作工序上也普遍采用編輯、剪輯、特效和蒙太奇手法。當然從組成素材的獲取上電影更多是攝制，可以依照導演和編劇的思想順心而作，而電視摻雜更多現場錄制的成分，現場人物的對白和既定場景中的應急反應，并不受電視制作人的支配和驅遣。但從最終效果上，更無二致，皆由一系列的畫面和聲音組成，依賴視覺和聽覺效果吸引受眾。

從版權的視角審視，最終影響版權的是：作品最終表達和體現的作者構思和創新性故事的講述；作品產生過程中所涉及的創作活動。如果將編劇、導演、演員的表演和電影配樂等等所做出的藝術貢獻作為一個整體，那最終凝結成的就是電影作品。同樣，電視節目制作組、主持人、布景設計、場景選擇、受訪者或嘉賓的活動或訪談等也復合而成為電視節目作品。除現場直播外，電影與電視分屬不同的作品已經沒有必要，因而統一稱為視聽作品，符合影視傳媒業發展的現狀，也契合國際版權公約的共識，我國著作權法第三次修正案即采用了該定義方式。

視聽作品體現了創作者在編輯、合成各種素材時的創造性，或者體現出創作者富有個性的表達方式或表現形式。如此界定固然沒錯，但是將試聽作品的獨創性僅僅限定在素材的編排和組合，過于狹隘，恰恰相反，試聽作品的獨創性更多體現在素材的制作和故事中心人物活動現場和故事情節的拍攝上，當然后期的剪輯和制作也體現了創作者獨特的視角和故事主旨的表達。由電影作品的定義可以斷言，視聽作品保護的重點在于對一系列聯動畫面的保護。既涉及對單個畫面的保護，也涉及聯動畫面所講述故事情節的保護。

（二）侵權界定的模糊性

將電視節目界定為視聽作品，并非意味著解決了電視節目之間的抄襲和剽竊問題，還必須在節目之間的侵權判定中檢驗設定的有效性。

1.實務判定的模糊性

我國司法實踐中并沒有電視節目之間侵權判定的成例，我們可以從電影作品侵權的判例中借鑒思路和方法。原告在《人在囧途》訴《人再囧途之泰囧》一案中認為，比對發現兩部電影無論名稱、構思、情節、故事、主題還是臺詞等多處，兩部電影實質相似，被告構成對原告著作權的侵犯。但法院對此情節并無更多的分析，而是通過認定“人在圇途”為知名商品的名稱，判定被告對原告構成不正當競爭。雖則本案不代表法院認定影視作品的態度，但至少從側面反映影視作品侵權考慮的要素主要為：情節、故事、臺詞等作品的獨創性表達部分。

由于電影沒有文字和音符那么具體的基本元素可供重復，更無從根據文字和音符的高度相似認定抄襲，因而電影在判定抄襲時，所涉及的對象一般都是在劇作層面，比如故事情節、人物設定、情景選擇、人物對白。而在技巧和技術的層面，比如布光的方法，表演的風格上，模仿的人很多，卻很少被指控剽竊。法院在《梅花烙》訴《宮鎖連城》一案中認為，“作品的表達元素，包括足夠具體的人物設置、人物關系、情節事件、情節發展串聯、人物與情節的交互關系、矛盾沖突等，通常會融入作者的獨創性智慧創作，凝結著整部作品最為閃光的獨創表達，應當受著作權法保護”。由此可見，作者對于各種素材的選擇和組織、串聯和推演、人物和情節、故事的敘述、結構上的巧妙安排是電影作品獨創性的表達，應當納入著作權保護的范圍。

如果將電視節目與電影作品在著作權法上等同，那么電視節目的獨創性也應當著眼于人物設置、情節安排、故事發展的串聯和推演等個性化內容。如此一來，電視節目中真實記錄、情節反應、人物的即時對白等個性化成分就成為電視節目作品中保護的主要成分，而兩個不同節目只要不是完全的復制，通過選定不同的主題人物、更換主持人即可達到不同的創作水準，很難斷定兩個節目之間構成抄襲或剽竊。美國加利福尼亞地區法院在“杰弗里訴CBS電視臺”一案中認為，雖然兩者都是烹飪為主題，但是后者采用的脫口秀明顯不同于前者分段式對話，而且兩者的主持人和嘉賓不同，事件序列的安排不存在相似性。與2003年美國紐約南區法院審理的“CBS訴ABC電視臺”一案近似，該案法官在提取了《幸存者》與《我是名人，讓我離開》的可保護性要素之后認為，兩個節目的主持風格和主持語言不同，參賽者在具體的野外場景中的語境和氛圍也不同，兩個節目的綜合觀感不存在實質性相似，所以不存在剽竊侵權。

綜合上述司法實踐可見，電視節目類似的認定并不如文學作品的認定那么清晰，如果剽竊的認定嚴格到所有的要素都相同或基本相同，那么現實生活中基本不存在電視節目之間的侵權問題。又如果認定過于寬泛，大致要素相同或近似即構成侵權，反而阻礙了電視節目之間的合理學習和借鑒。換言之，在缺乏具體規范性界定的情況下，電視節目的侵權判定是模糊的。

2.司法方法的無效性

由于著作權核心問題為作品的構成，在解決了權利本身的界定后，其他以權利為侵害對象的行為都明朗了，所以整個侵權判定的疑難點在于如何界定針對作品本身的抄襲和剽竊。對于抄襲類侵權，普遍適用的標準為：“接觸+實質性相似”，接觸司法實踐中采用的是推斷，發表在先的作品即有被后續作品接觸的可能。相似的判定比較復雜，一般認為被控侵權的作品與原作品構成整體或者部分實質性相似即為剽竊。司法實踐一般采用三步法：第一步抽象出思想、觀念、理論以及客觀事實等不受保護的成分；由于技術和技巧并不是影視作品獨創性的表達成分，不能將電視拍攝技術和制作技巧納入電視節目保護的要素。但是，視聽作品畢竟不同于文本情節的邏輯和推演，不能忽視作品整體視聽效果的比較。第二步過濾出雖屬于表達，但劃歸公共領域的成分，其包括而不限于民間傳說、保護屆滿等素材；第三步再對比獨創性成分的相似性程度。在“莊羽訴郭敬明”抄襲一案中，法院最終認定人物關系和情節安排屬于獨創性的表達，整體上被控侵權作品與原告作品近似，整個判定過程可歸納為：抽象——過濾——比較法。

如果使用三步法，剝離主題思想和創意的成分，再去除行業通用素材和不受保護的規則方法技能等，剩下的情節、對話、事件因主體人物的不同肯定有不同的表現和具體的場景反映、情節沖突表現，這點會因為不同電視臺所具體拍攝場景和選擇嘉賓的不同而呈現不同的面貌，即使眼拙的觀眾也能看出同一個節目系列，因為選手和主題人物的不同而有差別。比如《中國新歌聲》，每期因為參賽選手的不同，而有不同的舞臺場景和效果，即使不同期選擇相同的歌曲，也因選手個人背后的成長經歷和對所選音樂的不同理解，表現出不同的觀感和收視效果。從這個意義上來說，三步法對電視節目的侵權判斷起不到任何作用。

除三步法之外，可以借鑒美國法院所使用的總體觀感法來衡量電視節目之間是否雷同。其分外部測試和內部測試兩個步驟，如果外部測試不構成近似，不再進行內部測試。外部測試依靠從作品中提取和分析具體的變量，包括情節、主題、對話、氛圍、背景、節奏、角色，以及事件序列等因素對兩部作品進行相似性判斷。當然首先也要先剔除不受保護的思想和公共成分。外部測試者是專業的法官人士，應當屬于專業的法律判定。而內部測試，卻是從普通水平的、理智的觀眾看來，兩部作品是否近似。所謂內部測試，更近似于從消費者的視角判定兩個商標是否近似，導致消費者認為兩者之間存在一定的相似，導致消費者產生混淆。通過引入讀者這樣一個第三者判定作品的近似，且不說主觀判定的問題，就從著作權法的立意審視是否允許也是問題。

商標訴諸消費者是因為商標就是消費者心目中指示商品來源的一個信息符號。有了消費者存在，商標才能有所依存。脫離消費者的商標不過是一個單純的符號，并不具有任何商標法意義上的識別性。而著作權的立意在于通過授予作者獨創性的個性表達物，以激勵其創作。這其中并沒有讀者什么事情，即使創作完成后沒有出版，照樣享有著作權，并不因你是否讀過，感受如何。在電視節目的近似判定中，重點仍然在于對作品獨創性的把握，而不是觀眾感覺如何。再則，參與測試的讀者或觀眾的理解能力、文化程度、認知素養等方面存在差異，給出的答案千人千面，最終仍需依賴于獨立其外的客觀司法標準。

總之，將電視節目界定為試聽作品，會由于侵權判定的模糊性和判定方法的無效性，并不能為電視節目之間的抄襲和剽竊提供解決的有效規范。

四、反不正當競爭方式的有限性

我國《反不正當競爭法》將模仿、寄生行為作為假冒之訴和虛假陳述，納入第5條予以規范，但只是針對仿冒商標、知名商品而設定，是否可以擴展到其他情形值得研究。從《人在圇途》一案的審判來看，法院傾向于將宣傳和票房收入較高的熱播電影名稱認定為知名商品名稱，防止采用近似或類似名稱引起的混淆。這是否暗示如果沒有使用近似或類似的名稱，就不存在不正當競爭，而只能尋求版權侵權的路子呢？

如果說節目之間的模仿構成不正當競爭，那么應當說不同電視臺之間的同質競爭導致另外一方收視率的下降，或者引起廣告費、許可費的損失。在現實中也不排除兩個電視節目極為相似，模板腳本、劇情順序、節目進展、主持人和受邀嘉賓都相同，導致觀眾混淆兩個臺的節目的情況。法國的“La nuit desheros”一案即為例證。但是只要兩個節目之間有實質性區別，人物情節、故事線索等核心內容不同，就不應當認定為不正當競爭。

即使在諸如瑞典等國家的反不正當競爭法規定了不正當模仿為不正當競爭行為，但也只有在造成或可能造成混淆的情況下才可能被禁止。如果為了獲取商業優勢，利用原經營者創造的商業價值以及消費者認可，損害被利用者的市場形象，即便沒有造成混淆，也可作為不正當行為受到禁止。比如瑞典法院曾判決快餐公司仿效極高人氣的電視節目制作廣告，意圖在于與該節目建立起聯系，獲取商業優勢，構成不正當營銷行為，應予禁止。但是商譽利用的核心要素是：“扭曲了消費者對市場的總體印象”，如果兩個節目來自于不同的電視臺，如果不是內容上的極其雷同，很難判定存在不正當競爭。法國凡爾賽上訴法院在1993年所作的英雄之夜電視節目模式的判決，闡述了電視臺之間的不誠實競爭和電視節目模式的寄生問題。法院指出，TF1大量復制A2電視臺的節目內容，包括主題、結構、長度、剪輯方式、故事序列、出場方式以及同樣的制作者，這種貿易方式是不公平的并且有違職業誠信，因而認定TF1因為大量復制別人的電視節目模式導致了混淆，且不合理地利用原告的勞動名聲和成功，應當賠償。遺憾的是法院并沒有探討節目模式、電視節目與不正當競爭的關系，無疑法院將更多的注意力放在了電視臺員工跳槽導致節目近似這一情節上。

申言之，反不正當競爭法對電視節目的保護極其有限。

五、結論

我國的著作權法在作品類別中并沒有明確提及電視節目作品類型，只是在電影作品以及以類似攝制電影的方法獲得的作品中有所涵攝，對于現場直播的電視節目電視臺具有轉播等鄰接權，可以禁止他人未經許可的播放和錄音錄像。對于不具有獨創性的現場拍攝放在錄音錄像制品中予以保護。但隨著電視媒體技術的發展和多媒體、特效等技術的應用，電視節目制作與電影并不存在技術上的實質性區別，因此我國《著作權法》第三次修正案將電視與電影統歸為視聽作品，提供同等的侵權界定和民事救濟。但是由于電視節目具有即時性和社會性，并不同于虛擬性電影作品，更類似于描述性和說明性作品，只要更換現場人物和嘉賓即可呈現出不同的視聽效果，因此，根據著作權侵權三步法和第三方測試都很難阻礙電視節目之間的模仿和題材的雷同。

如果將電視節目中的獨創性要素分別保護，比如獨立的畫面、人物的表演、現場的拍攝、嘉賓與主持人的對白、音樂伴奏，分別歸屬現有的作品種類，仍然不能解決電視節目之間的思路和創意的抄襲。如果將電視節目模板作為文字作品予以保護，很難說根據相同的模板制作不同的節目構成對模板的復制，畢竟電視節目中圍繞不同人物展開的故事敘述和語態肢體、才藝表演皆不相同。如果將電視節目的模仿歸結為演繹，只要節目之間在細節表達和獨創性成分上不同，就難以滿足演繹要求忠實于原作的要求。如果將電視節目模板作為特殊的作品類別，并強行規定節目直接框架和思路相同即為抄襲，又很難在著作權法上提供充足的理論和規范支撐。

筆者以為文化領域內新事物的出現是技術發展和文化進步的必然結果，著作權法的出現是為了補救因創造性作品被他人搭便車而導致市場失靈，偏離自由市場原則的情形。只要新事物的運行仍然在市場自由競爭的范圍內，立法就不應當干預。電視節目就是緊隨時代發展和生活需要的傳媒工具，新鮮性和即時性是電視節目的靈魂，這注定了其必須在社會需要和文化生活的變化中與時俱進，而不是抱殘守缺、固步自封。一檔符合當下文化消費需求的電視節目必然是創新的，引領時代需求的，但也只是暫時的。我們應當鼓勵不同電視臺之間互相學習和借鑒，在市場競爭中不斷探索人民喜聞樂見的節目形式，而不應動輒得咎，處處設防。