我國著作權侵權賠償中的合理許可費制度研究

李軍　朱雪忠

[摘 要] 我國《著作權法（修訂草案送審稿）》借鑒專利法的規定，增加了合理許可費的賠償方式，建議在未來的適用中借鑒德國經驗，不限于著作權人已經簽訂的許可合同；但不宜采用德國的“假設談判法”確定合理許可費，有證據證明侵權人的獲利大于權利人的損失時，合理許可費倍數的上限可以是侵權人的獲利。

[關鍵詞] 著作權 侵權賠償 合理許可費 德國著作權法

[中圖分類號] G231 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2017） 04-0082-06

Research on the Reasonable Royalty in Copyright Infringement

Li Jun Zhu Xuezhong

（Shanghai International College of Intellectual Property， Tongji University，Shanghai， 200092）

[Abstract] Chinas Copyright Law（Revised Draft） referring to the patent law， increases the reasonable royalty compensation mode， the experience of Germany can be learned and not limited to the license signed by the copyright owner， but it is not suitable to use the“Hypothetical negotiation”to determine the reasonable royalty. When there is evidence that the profit of the infringement is greater than the loss of copyright owner， the upper limit of the reasonable royalty may be the profit of the infringing person.

[Key words] Copyright Infringement compensation Reasonable royalty Germany copyright law

1 問題的提出

我國《著作權法（修訂草案送審稿）》增加了合理許可費賠償方式[1]。在我國，合理許可費賠償首先確定于專利法中，商標法和著作權法修訂先后借鑒了這種賠償方式。但專利侵權合理許可費賠償方式在我國存在適用比例過小、適用范圍狹窄等問題[2]。著作權法修訂增加的合理許可費賠償方式未來能否發揮期待的應有作用值得研究。合理許可費是目前德國著作權侵權賠償中運用最為廣泛的方式[3]，其立法和司法經驗值得我們借鑒。

2 德國著作權侵權中的合理許可費賠償制度

2.1 合理許可費的涵義

德國在立法上較為統一，對侵害專利權、著作權和商標權規定三種損害賠償的計算方式：權利人的所失利益、侵權人的所獲利益以及合理許可費。

合理許可費是德國目前最簡易、常見的計算著作權侵權賠償額的方式。它指在著作權侵權發生時，理性雙方當事人依據可預見的未來市場商業利益的獲得所能達成協議的許可金額。用此種方式計算損害賠償額無須考慮侵權人與著作權人實際上締約可能性，也無需考慮侵權人是否實際上能獲得利益，且由于合理許可費制度屬于假設性質，實際上并未存在或建立許可關系。因此，不影響侵權人的侵權責任。侵權人以后如需繼續利用權利人的作品，仍須得到著作權人的同意[4]。

此種計算方式主要源于侵權非法使用者地位不得優于獲得許可的合法使用者地位的思想。具體來說，合法使用者是在支付許可費后，取得權利人同意使用著作權人的作品，而侵權人未支付許可費就使用作品。兩相比較，侵權人至少節省了許可費的支出。

2.2 合理許可費適用的程序

合理許可費是依據德國民事訴訟法第287條由法院酌定賠償，其目的在于簡化訴訟程序、提高司法效率。因此，法院酌定的數額即使與實際損害額并不相符，亦屬于可以接受的情形。

但法院在酌定數額時應考慮相關因素，包括作品的市場經濟價值、著作權人的名譽減損以及侵權作品是否造成市場混淆等，使酌定的數額盡量接近實際損失。法官自由心證的過程必須呈現，不允許法官故意忽略重要因素而恣意認定數額。

法官在運用合理許可費賠償制度酌定賠償額時主要經過三個階段考慮：（1）權利人曾與其他人簽訂著作權許可合同，法院可以以此合同確定的許可費作為賠償額認定基準。（2）權利人未曾有過著作權許可，法院則以著作權許可交易市場中廣為接受的慣常許可費作為酌定依據。（3）權利人未曾有過著作權許可，亦不存在慣常的許可費時，則假設侵權人和權利人通過假設談判確定合理許可費，再全面考慮個案相關的所有因素，由法官運用自由心證確定賠償額。在此種情況下，法官考慮的因素主要包括兩個方面：（1）和侵權行為相關的因素，包括侵權時間、方式、范圍以及侵權的頻率、侵權的是作品的整體還是部分、侵權作品和權利人作品的相似度、權利人作品的市場價值；（2）和侵權人相關的因素，包括侵權人所得利益、侵權人因侵權而降低的商業風險、侵權人因侵權節省的成本等。

2.3 合理許可費的倍數作為賠償額的問題

德國是典型的大陸法系國家，侵權損害賠償制度遵循填平原則。因此，長期以來，德國法院在認定合理許可費時，認為雖然侵權人不得優于合法許可使用人，但也不得較合法許可利用人處于更不利的地位。這種把侵權人和合法許可使用人同等對待的想法，是基于民事侵權損害賠償制度不具有懲罰性功能而來。因此，在著作權人在侵權前已經有其他的著作權許可合同時，或者著作權交易市場存在廣為接受的慣常許可費時，法院一般徑行以此作為損害賠償額，僅在少數案件中對既有的許可費酌加，以作為賠償數額。例如1972年，聯邦最高法院在判決中認定音樂著作權集體管理組織就娛樂音樂和舞蹈音樂可以向侵權人要求許可費的兩倍作為賠償。法官的判決理由是對于個別的著作權人來說，自行發現侵權行為并維護權益的可能性不大，只有通過音樂著作權集體管理組織的巡查機制才可能落實著作權人權利的保護，此巡查制度所需的費用不菲，若不能由侵害人分擔，將會加重權利人的負擔。因此，由侵權人分擔此項費用具有其正當性[5]。

聯邦最高法院以后將此項判決原則擴大，適用于管理家庭用影片錄像帶中使用的音樂作品，但未再擴及于其他案件。著作權集體管理組織的其他管理業務，均未有以許可費的兩倍作為賠償數額的規定。

3 我國著作權侵權賠償中合理許可費的司法實踐

我國法院在《著作權法（修訂草案送審稿）》頒布之前就開始以合理許可費作為賠償額的司法實踐。如北京市高級人民法院2005年頒布的《關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》（京高法發[2005]12號）第7條將“原告的合理的許可使用費”納入“權利人的實際損失”中。重慶市高級人民法院頒布的《關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見》（渝高發[2007]89號）第1條規定，人民法院可依權利許可使用費的合理倍數確定侵權損害賠償數額。《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發[2009]23號）第16條指出：注意參照許可費計算賠償時的可比性，充分考慮正常許可與侵權實施在實施方式、時間和規模等方面的區別，并體現侵權賠償金適當高于正常許可費的精神。

與專利侵權合理許可費賠償基數的不確定性不同，著作權主管部門有一定的收費標準，如文字作品的稿酬、版稅的規定；音樂作品表演權的收費標準等，由著作權集體組織受權收取，有相對客觀標準。比如北京市高級人民法院在確定著作權人實際損失時，把稿酬的2—5倍確定為賠償額[6]。

上述司法指導文件把合理許可費作為計算權利人所失利益的一種方式，這和《著作權法（修訂草案送審稿）》確定合理許可費為獨立的賠償方式并不相同。權利人所失利益賠償遵循傳統民法財產權侵害賠償的填平原則，權利人若想獲得全部賠償，需證明損害事實的存在。由于著作權客體的無形性和共享性，權利人在遭受侵權時，依然可以許可他人使用其作品，但許可費的數額有可能減少，權利人損失的實際上是獲得較高許可費的利益，即是侵權前后許可費的差額。但這個證明責任對權利人來說幾乎不可能完成。有論者認為，法院以合理許可費作為損害賠償額的目的，實系為了實現原本應發生但卻未發生的市場交易[7]。這種觀點是變相認可了侵權的合法性，有變相強制許可的嫌疑，同時容許侵權人保留侵權利潤，實際上不是遏制侵權而是鼓勵侵權。

總之，根據傳統民法財產權的完全補償法理，要求權利人就損害承擔舉證責任，將會使權利人即使通過訴訟也可能無法獲得充分的賠償，造成我國著作權侵權賠償數額低的現象。因此，為了保障著作權人的利益，我們不拘泥于傳統民法財產權損害賠償理論，借鑒專利法的規定，確定合理許可費和權利人所失利益、侵權人獲利相并列的獨立的賠償方式。

4 我國著作權侵權賠償中合理許可費制度的改進

《著作權法（修訂草案送審稿）》把“權利交易費用”確定為獨立的著作權損害賠償的方式，并且取消了四種賠償方式的適用順位，改為由權利人自由選擇適用。這種直接把合理許可費擬制為權利人所受損失的方式減輕了權利人的舉證責任，權利人一般只需證明許可費的存在即完成舉證責任。因此，合理許可費是一種簡單易行的確定賠償額的方式，被包括德國在內的歐洲大陸法系國家的司法和學理界廣為接受。

但我國《著作權法（修訂草案送審稿）》的“權利交易費用”和專利法、商標法的用語“許可費”不同，也和德國“合理許可費”的用語不同。一般而言，權利交易指權利人控制權的轉移，包括權利所有權的轉讓和權利使用權的轉移，后者即權利的許可。知識產權和有形財產權不同，客體具有無形的特點，侵權人未經著作權人許可使用其作品，并不妨礙著作權人繼續許可他人使用作品以獲得許可費，著作權人損失的是侵權人應支付的許可費。若以著作權轉讓的費用作為計算賠償的基數，因著作權轉讓費用一般都高于著作權許可費用，顯然對侵權人是不公平的。

從歷史解釋角度來看，我國已有的著作權賠償司法指導性文件和判例中的用語均是使用“合理許可費”。從比較解釋角度來看，英語“reasonable royalty ”，我國大陸譯為“合理許可費”，我國臺灣地區譯為“合理權利金”；德語“Entsch?digungslizenz”，我國大陸譯為“合理許可費”，我國臺灣地區譯為“類推授權金”，均未包含權利轉讓費用的含義。從體系解釋角度來看，我國專利法、商標法上使用的均是“許可費”，在同為知識產權的專利權、商標權和著作權侵權賠償沒有本質區別的前提下，法律用語應統一，方體現法律的規范性。因此，《著作權法（修訂草案送審稿）》中的“權利交易費用”應修改為“許可費”為宜。

著作權侵權賠償中的合理許可費制度來源于對專利侵權賠償中相應制度的借鑒，實踐證明這種制度有很強的可操作性，在著作權法中引入此方法是合理的[8]。要注意的是，與專利許可使用費的確定主要是專利的本身市場價值不同，著作權客體即作品許可他人使用所彰顯的價值有兩種：一種是作品的一般許可使用，主要滿足社會公眾對作品精神上的需要，體現的是作品本身的價值，合理許可費賠償應為侵權人支付給權利人的稿酬和版稅；另一種是作品的商業許可，作品被用作商品或服務的標示，體現的是作品在推薦商品或服務中所起作用的價值，這和前一種意義上的許可費是不同的，合理許可費的賠償應是著作權人與作品商業使用者根據市場情況和作品情況確定的許可費。與西方國家在專利侵權賠償中廣泛適用合理許可費制度不同，我國專利侵權賠償中適用合理許可費賠償的范圍狹窄，比例很小。為了避免未來著作權中的合理許可費制度重蹈覆轍，我們有必要借鑒德國經驗，結合我國的司法實踐，研究合理許可費的適用范圍、倍數適用等問題，以保證該制度能充分發揮作用。

4.1 著作權侵權賠償中的合理許可費適用范圍問題

在當前的著作權合理許可費賠償實踐中，有統計數據表明，著作權適用比例很小，如北京市各級法院2002—2013年涉及著作權侵權賠償的3138份判決書中只有0.5%的案件采用合理許可費來確定賠償額[9]。在司法裁判中，法院對著作權許可合同的認定普遍持謹慎態度。一般只會考慮在侵權發生前，權利人曾經和其他人簽訂的著作權許可合同，許可內容與侵權行為的匹配性，即許可權利類型、時間等與侵權行為相一致，若不一致，法院將不予適用許可費賠償方式[10]，而轉向適用法定賠償，許可費成為在法定賠償階段考慮的因素之一[11]。

綜上所述，我國法院適用合理許可費賠償方式只是相當于德國合理許可費制度的適用第一、二階段，即需存在著作權人曾簽訂許可合同或著作權交易市場慣常的許可費，我國法官一般不會考慮在沒有許可合同和慣常許可費的前提下，由法官通過自由心證確定合理許可費。

在原告主張所失利益案件中，原告只須證明其獲得利益可能性即可[12]，這說明法院在計算損害賠償時，面臨事實的不確定性和可裁量性。因此在適用合理許可費賠償方式時，即使現存的許可費的事實基礎與案件事實基礎不完全相同，法院仍然應參照。學者威廉·F.帕特里William F.Patry主張，在合理的范圍內，法院對于損害賠償額的不確定及模糊處，應作出對著作權人有利的處理[13]。

從法律用語來看，《著作權法（修訂草案送審稿）》中將合理許可費確定為獨立的賠償方式，并未將其限定在著作權人已經和第三方簽訂的許可合同。有學者建議，當不存在被市場普遍認可的使用費的情況下，則可綜合考慮多種因素，采用通過假想談判或分析的方法確定許可費[14]。

筆者認為，通過假想談判法來確定合理許可費的方法，與我國現有的知識產權侵權賠償制度不能協調一致，并不適合我國知識產權侵權損害賠償的國情。

我國知識產權侵權損害賠償存在法定賠償制度，該制度設計的價值是其他賠償方式難以適用時的兜底規定，法官需考慮相關因素通過自由裁量酌定賠償額，而德國的“假想談判”法同樣是法官考慮相關因素通過自由裁量酌定合理許可費賠償。由于影響賠償的主要因素是作品的市場價值以及侵權行為的特征等，因此，兩國法官考慮的因素必定存在重疊之處。德國的著作權侵權賠償沒有設立法定賠償制度，他們可以從容地設計主要是通過法官自由裁量來酌定合理許可費的“假想談判”法；而我國若采用“假想談判”法，與法定賠償沒有明顯的界限，法官在適用中將無所適從。但德國合理許可費賠償的適用不限于著作權人和第三方已經簽訂的許可合同，這個思路值得我國借鑒。在沒有在先的已經確定許可費的情況下，我們可以參照權利人的其他類似作品、或相同或相似領域里的相似作品的合理許可費，再根據涉案作品的知名度、侵權損害的程度等因素確定賠償額。此類作品一般具有相似的市場收益，可以作為系爭作品的替代許可費考量，這樣既可以擴大著作權合理許可費賠償的適用范圍和比例，又與我國現有的著作權賠償制度相協調，是比較切實可行的方法。

我國《著作權法（修改草案第三稿）》關于合理許可費賠償的規定是“參照通常的權利交易費用的合理倍數確定”，而在《著作權法（修訂草案送審稿）》中則刪除“通常”兩個字。原草案中“通常”二字，致法院于適用該條規定時，僅能從客觀存在的許可合同確定的許可費中認定合理許可費的賠償額，使得法院無法考量案件本身的特殊性。“通常”二字的刪除，使得法院在審查合理許可費時，可以具體結合個案的情況，考慮作品的價值及其侵害行為的程度、侵害人與著作權人的競爭關系以及作品的商業使用等因素而綜合確定合理賠償數額。

4.2 著作權合理許可費倍數問題

德國是遵循填平原則的大陸法系國家，著作權侵權賠償一般以合理許可費作為賠償額，只是在權利人有其他未能計算的損失時，才適用合理許可費的倍數以完全彌補權利人的損失。

在德國，此種方式只是在少數個案中適用，并不具有普遍的適用意義，將侵權人與合法使用人同等對待的想法與判決結果在德國受到批評。對侵權人而言，若在侵權后僅須賠償未支付的許可費，侵權人將缺乏在使用前取得權利人同意許可的動力，若再考慮權利人未必會發現侵權行為、未必會提起訴訟以及訴訟時效消滅等因素，則反而會鼓勵侵權人擅自使用后再賠償未支付的許可費。對權利人而言，僅取得侵權人本該支付的許可費，并未考慮權利人實際上其他利益的損失，例如權利人因侵權訴訟支付的成本；侵權人提供劣質產品所產生名譽損害；若侵權人事先取得許可，可能基于合同關系負有的義務；權利人喪失了約束侵權人訂立價格的利益等[15]。可見德國適用合理許可費倍數的目的在于增加侵權成本，在奉行損害賠償填平原則的德國具有懲罰的意味，以達到阻止侵權的目的，實現侵權法的預防功能。

我國則是直接規定許可費的合理倍數作為賠償額，在我國專利侵權賠償合理許可費倍數確定的賠償額是補償性質還是懲罰性質，學者有不同認識[16]。最高人民法院認為對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，可以按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額[17]，可見在1倍以上3倍以下確定賠償額，在于懲治故意或惡意侵權，具有懲罰性。在我國專利法和著作權法修訂草案加入懲罰性賠償的前提下，有學者認為應取消合理許可費的“倍數”規定[18]。我們認為在加入懲罰性賠償后，故意、惡意侵權誠然可以由懲罰性賠償規制，但合理許可費的“倍數”規定仍然有其存在的合理性和必要性。

合理許可費是知識產權損害賠償的最低限額，具有適用簡單、方便的特點。但也有未能預防侵權人違法使用的缺陷，侵權人與合法被許可人實際上是被平等對待，侵權人的違法使用縱然被查獲，也只是負擔合法取得許可時本應支付的許可費而已；而侵權行為是否被發現尚屬未知之數，侵權人實施侵權行為比正常地獲得許可可以享受更為優惠的條件。即使在侵權人并非故意、惡意侵權的情況下，侵權人也同樣節省了合法許可談判的成本，因此，不論侵權人是故意還是過失，合理許可費的賠償數額應比正常的許可費高才能遏制侵權，這個高出的數額是由“倍數”來體現的。在故意侵權已經由懲罰性賠償規制后，合理許可費的“倍數”依然有預防過失侵權的功能，有其存在的必要性和合理性。

相對于專利法上規定的合理許可費，我國《著作權法（修訂草案送審稿）》的規定有兩處不同：一是改變了適用順序，從專利法上嚴格順位適用變為自由選擇適用；二是取消了適用的限定“參照”[19]。著作權法擬取消“參照”的限定，“倍數”則更有存在的必要，法官在裁判中可以根據作品市場銷售量、同類作品的價格、侵權行為等因素，通過“倍數”的調整來達到確定合理許可費高于正常合法許可費的目的。我們認為許可費合理倍數的上限應該是權利人的損失，在有證據證明侵權人的獲利大于權利人的損失時，合理許可費倍數的上限可以是侵權人的獲利。

著作權人因侵權而減損的利益多屬于未來可得利益即“所失利益”，即使著作權人未實施權利，事實上未遭受損害，但在法律上仍應認為有損害。“損害賠償不僅是事實問題，更是法律問題”[20]，賠償不應以事實上的損害而應以法律評價的損害為標準。在法官裁量許可費合理倍數的框架下，將侵權人獲利和權利人損失都作為確定賠償額的影響因素，與完全賠償原則吻合，也體現了對侵權人的威懾，由此也符合公平正義的價值目標。

5 結 語

我國在《著作權法（修訂草案送審稿）》增設合理許可費賠償方式，未來的適用是否可以避免專利法侵權合理許可費賠償適用的弊端，充分發揮其應有的作用，是值得思考的問題。我國在借鑒德國經驗時，要注意與我國現有著作權賠償制度的協調，國外成熟賠償方式的本土化，才能真正完成法律的移植。

注 釋

[1]2014年6月9日國務院法制辦公布了《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》，其中第七十六條規定：侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者一百萬元以下數額請求賠償。

[2]張玉敏，楊曉玲.美國專利侵權訴訟中損害賠償金計算及對我國的借鑒意義[J].法律適用，2014（8）：114-120

[3]許超.從德國法看我國著作權賠償制度[J].電子知識產權，2004（5）：74-78

[4]范長軍.德國著作權法[M].北京：知識產權出版社，2013：34

[5]Bachmeier C. Germany：copyright dispute over news programme signature tune[J].IRIS： Legal Observations of the European Audiovisual Observatory，2014 （6）：12-13

[6]參見《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》（京高法發[2005]12第25條。

[7]Andrew W. Coleman， Copyright Damages and the Value of the Infringing Use： Restitutionary Recovery in Copyright Infringement Actions ，21 AIPLA Q.J.91，96 （1993）

[8]Bendix K. Copyright Damages： Incorporating Reasonable Royalty from Patent Law[J]. Berkeley Technology Law Journal， 2012， 27： 527

[9]謝惠加.著作權侵權損害賠償制度實施效果分析：以北京法院判決書為考察對象[J].中國出版，2014（14）：37-43

[10]如在（2013）滬高民三（知）終字第133號判決中，法院認為“三元公司和山東廣播電視臺等簽訂的涉案作品著作權許可合同所體現的價格，并不能證明涉案電視劇信息網絡傳播權的市場價格”；在（2007）蘇中民三初字第0108號判決中，法院認為“由于上述合同均簽訂和履行于2002年至2003年期間，……而美而光公司未經許可安裝并使用涉案Pro/E2001版軟件的事實則發生于2006年，參數技術公司訴訟中提供的證據材料盡管真實有效，但卻無法充分、準確體現在美而光公司安裝涉案Pro/E2001版軟件期間該軟件相關模塊的同期市場價格”；在（2016）京0107民初字1812號判決中，法院認為“該作品的授權費用并不能證明另一涉案音樂作品當然具有同樣的商業價值，且許鏡清授權案外人的權利范圍與藍港公司具體使用情況存在差異”等。

[11]《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]31號）第二十五條第二款規定了確定法定賠償時應考慮的因素：人民法院在確定賠償數額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節綜合確定。

[12]黃立.民法債編總論[M].北京：中國政法大學出版社，2002：125

[13]William F. Patry ， Copyright law and Practice[M]. Bureau of National Affairs， 1994

[14]范曉波.以許可使用費確定專利侵權損害賠償額探析[J].知識產權，2016（8）：99-105

[15]王怡蘋.著作權損害賠償之再建構：以德國法為借鏡[J].臺大法學論叢，2015，44：817-869

[16]認為合理倍數屬于補償性質的學者主要有：尹新天（中國專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2012：736）、范曉波（以許可使用費確定專利侵權損害賠償額探析[J].知識產權，2016（8）：99-105）等；認為合理倍數屬于懲罰性性質的學者有：湯宗舜（專利法解說[M].北京：知識產權出版社，2002、弗蘭克A哈梅爾（中國法院對知識產權法的實施：兼論對損害賠償和費用承擔的主張[J].中德法學論壇，2011（8）：316-328）等。

[17]最高人民法院民事審判第三庭.新專利法司法解釋精解[M].北京：人民法院出版社，2002：103

[18]范曉波.知識產權的價值與侵權損害賠償[M].北京：知識產權出版社，2016：172

[19]《專利法》第六十五條規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。《著作權法（修訂草案送審稿）》第七十六條侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者一百萬元以下數額請求賠償。

[20]楊彪.受益型侵權行為研究：兼論損害賠償法的晚近發展[J].法商研究，2009（5）：77-87

（收稿日期：2016-12-21）