布萊恩·依根“國際法與網絡空間的穩定”演講解讀

黃志雄

布萊恩·依根“國際法與網絡空間的穩定”演講解讀

黃志雄

黃志雄 (1973-)男，武漢大學國際法研究所副所長、珞珈特聘教授。

一、背景

2016年11月10日，美國國務院法律顧問布萊恩?依根（Brian J. Egan）在其母校伯克利大學發表關于“國際法與網絡空間的穩定”的演講（下稱“依根演講”），①全文可見于：https://www.justsecurity.org/wp-content/uploads/2016/11/Brian-J.-Egan-International-Law-and-Stability-in-Cyberspace-Berkeley-Nov-2016.pdf較為系統地闡述了美國政府對于網絡空間相關國際法問題的主張。這也是2012年9月高洪柱（Harold H. Koh）關于“網絡空間國際法”的演講（下稱“高洪柱演講”）②全文可見于：http://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2012/12/Koh-Speech-to-Publish1.pdf后，第二位在任美國國務院法律顧問就網絡空間國際法問題發表的演講。

“依根演講”的內容涉及國際法在網絡空間穩定中的作用、武裝沖突中的網絡行動、主權與網絡空間、國家責任和歸因問題、反措施和其他防御性措施、負責任國家行為規范等方面。與“高洪柱演講”相比，二者在所涉及內容和具體主張等方面既有一脈相承之處，又有若干不應忽視的新發展或政策調整。總體來看，美國政府對于網絡空間國際法特別是和平時期網絡空間國際規則的重視程度進一步提高，相關框架構想也更加趨于成熟。本文擬對“依根演講”中涉及的部分問題加以簡要評析，并在必要時將該演講同“高洪柱演講”中的相關內容進行比較。

二、“依根演講”涉及的主要內容

（一）國際法在網絡空間穩定中的作用

早在2011年的《網絡空間國際戰略》中，奧巴馬政府就提出將國際法適用于網絡空間和推動“網絡空間法治”。2012年的“高洪柱演講”，是對美國上述立場最早的一次全面闡述。該演講聲稱：盡管網絡空間提出了許多新的、極為復雜的法律問題，但現有國際法適用于網絡空間；網絡空間不是一個“無法之地”（law free zone）。高洪柱還聲稱：推動在網絡空間遵守國際法，是美國將國際法作為外交政策中的“巧實力”（smart power）這一立場不可或缺的組成部分。

“依根演講”進一步強調：現有國際法的各項原則構成美國關于在和平時期和武裝沖突中維護網絡空間穩定的戰略框架的奠基石（cornerstone）。而且，“依根演講”體現和進一步明確了美國政府近兩年多次提出的一個重要指導思想，即以現有國際法在網絡空間的適用、確立負責任國家行為規范和建立信任措施為維護網絡空間穩定的“三大支柱”。依根演講的大部分內容都涉及現有國際法在網絡空間的適用，對負責任國家行為規范也有一些重要闡述。

值得注意的是，“依根演講”多次強調在現有國際法適用于網絡空間方面加大透明度的重要性，呼吁各國通過公開表明其國家實踐和法律確信來共同澄清現有國際法如何適用于網絡空間。

應當看到，國際法是一個在國家實踐特別是大國實踐中不斷發展的規范體系。有效參與相關國際法實踐和積極提出本國主張，是一國影響、塑造國際規則的基本途徑。近年來，我國對網絡空間國際法問題的重視不斷加大，但在全面、系統闡明國際法適用于網絡空間（無論是現有國際法的適用還是制定新規則）的主張方面，似乎還有所欠缺。這一現狀的主要原因，很可能是我國對網絡空間國際法相關問題的研究還較為有限，因而難以提出有說服力的應對方案。在這種情況下，倉促提出所謂的中國主張、中國方案，當然是不可取和不負責任的表現。不過，這不應成為我國在這一領域束手束腳的充分理由。從爭奪網絡空間國際規則制定話語權的需要出發，中國政府也亟需從政府層面系統、全面地闡述對于網絡空間國際法的基本主張和立場。當務之急，我國應當充分整合政府和學界的力量，對網絡空間國際法領域的主要爭議問題和我國的應有立場開展深入研究，進而考慮借鑒2010年的《中國互聯網狀況》白皮書和2014年底發布的《南海仲裁案管轄權問題立場文件》，通過翔實的法律論證和說理，以白皮書形式出臺一份中國政府關于網絡空間國際法治的立場文件。作為“試水”措施，也可以先在聯合國信息安全政府專家組提出一份篇幅較短、范圍較窄的文件。

（二）武裝沖突中的網絡行動

武裝沖突中的網絡行動，或者說“網絡戰”的相關國際法問題，歷來是西方特別是美國政府和學界高度重視的一個問題。2016年4月，美國宣布對伊斯蘭國（ISIL）發起“網絡戰”，這是世界上第一起公開宣布的網絡戰爭，受到了國際社會的高度關注。

同“高洪柱演講”一樣，“依根演講”也闡述了美國政府對于武裝沖突中的網絡行動的立場。依根宣稱：在對伊斯蘭國采取網絡行動以及在其他武裝沖突中實施網絡行動時，美國都必須遵守武裝沖突法以及其他可適用的國際法上的義務。依根還對網絡行動在什么情況下構成武裝沖突法上的“攻擊”（從而導致武裝沖突法的適用）、區分原則和預防原則的遵守等問題進行了討論。

值得注意的是，與“高洪柱演講”相比，武裝沖突中的網絡行動部分在“依根演講”中所占比重大大減少。在“高洪柱演講”中，與武裝沖突中的網絡行動相關的內容幾乎占全部演講的三分之一篇幅，而在“依根演講”中，這一比重大約只有十分之一左右。除了避免與“高洪柱演講”相關內容重復外，上述比重變化的另一個可能原因是：網絡行動構成武裝沖突和適用武裝沖突法（戰爭法）的門檻非常高、絕大部分的網絡行動都應該在和平時期國際法的框架下加以調整，這已經越來越成為近年來國際社會的共識。

（三）主權與網絡空間

“高洪柱演講”中，只有寥寥幾行文字涉及主權問題，認為“在網絡空間開展活動的國家必須考慮到其他國家的主權，包括在武裝沖突之外的網絡活動”。“依根演講”中對主權以及與之密切相關的不干涉內政、人權保護的探討則超過了該演講四分之一的篇幅。

依根首先和著重談到的一點是：對另一國領土內計算機或其他網絡設施采取的遠程網絡行動本身并不違反國際法；也就是說，國際法上并沒有對這類網絡行動加以絕對禁止。依根如此強調這一點并不足為怪。美國的網絡技術包括網絡間諜技術遙遙領先于其他國家，2013年“斯諾登事件”所曝光的美國針對其他國家（包括盟國）的大規模和網絡監控和竊密，引發了國際上的廣泛關注和指責。但是，此后奧巴馬的多次公開表態以及“依根演講”，都試圖證明：由于幾乎所有國家都在對其他國家采取網絡間諜行為，并不存在對這類行為加以絕對禁止的習慣國際法規則，盡管這并不妨礙各國通過國內法對其他國家的遠程間諜行為進行懲處。無疑，美國是基于其國家利益來對相關國際法規則進行解釋。

依根也談到，一國未經許可在另一國境內采取網絡行動有時也會違反國際法，即使該網絡行動未達到使用武力的門檻；“未經許可的網絡行動在何種情況下構成對另一國主權的侵犯，這是美國政府的律師們一直在認真研究的一個問題，該問題最終將通過各國的實踐和法律確信來解決。”的確，這個問題在國際法上還遠遠沒有定論但非常值得關注。有興趣的讀者可以在《塔林手冊》2.0版于2017年1月出版后，參閱該書“主權”一章的相關討論（例如，遠程網絡行動如果導致另一國網絡系統的有形損害或者短暫性癱瘓，是否構成對后者國家主權的侵犯？）。

有意思的是，依根用了一定篇幅討論國際法上禁止對他國的非法干涉，并特別提到一國通過網絡行動干涉另一國選舉或操縱另一國的選舉結果將構成“對不干涉規則的明顯違反”。顯然，這跟近期國際輿論中沸沸揚揚的美國指責俄羅斯通過黑客入侵改變美國總統大選投票結果有關。目前，俄羅斯堅決否認這一指控，有關事實尚待確認。不過，多年來不斷被指責以各種方式干涉別國內政的美國，如今也聲稱成為了別國干涉內政的受害者，在這不能不說是互聯網時代帶有某種諷刺意味的結果。

不過，依根轉而又對其他國家大加指責：“一些國家往往是以反恐或‘反對暴力極端主義’為名，援引國家主權概念作為對網絡信息內容進行過度管制的依據，包括進行審查和限制獲取。有時，一些國家也試圖憑借國家主權的概念來免受外部的批評。”他強調，各國對本國境內使用互聯網的限制必須符合該國的國際人權法義務，保護“言論自由”、信息自由流動以及互聯網的自由與開放。

不難看出，依根的上述言論是出于對中國等國家堅持網絡主權、依法管網和打擊網絡恐怖主義等行動耿耿于懷。這表明，盡管美國等西方國家也不得不承認在網絡空間要尊重國家主權，但這些國家并不認可、接受我國的網絡主權觀，而是仍然試圖通過西方的“普世”人權標準來加以反制。在今后相當長的一段時間內，圍繞著網絡主權與網絡人權的分歧、斗爭仍將是網絡空間國際法領域的焦點問題之一。

（四）國家責任和“歸因問題”

相比早些年的使用武力法，國家責任法是近年來西方國家更加注重用來制約外部網絡安全威脅的法律體系。但是，在確定網絡行為的國家責任時，所謂“歸因問題”（Problem of Attribution）是一個無法回避的問題。依根對網絡領域技術層面、政治層面和法律層面的歸因問題進行了區分，主張解決法律層面的歸因問題主要是將國家責任法上關于歸因問題的習慣規則（如聯合國國際法委員會2000年《國家責任條款》草案第4-11條確定的歸因標準）適用于網絡行動。循此思路，依根提出由一國的國家機關或經授權行使政府權力要素的個人或實體發起的網絡行動應歸因于該國；私人行為體發起的網絡行動如果受到一國的指揮或控制也應歸因于該國，等等。就規則本身而言，這些主張并沒有什么問題，但在具體事例中如何解釋和適用，仍然會有較大的不確定性。

如依根所說，國家責任法上并沒有明確規定在進行法律層面的歸因時，應遵循何種舉證責任或標準。在他看來，這時國家可以自行對有關事實加以評判并作出單方面的認定；國際法只要求國家根據具體情況合理地收集情報并據此作出認定，但并不要求認定的依據絕對可靠；作出認定的國家在國際法上也沒有義務向其他國家披露作出歸因認定的證據。這些主張，對于追溯網絡攻擊源頭的技術實力更為強大的美國來說是有利的——它能夠更易于指責或“認定”其他國家從事了網絡攻擊，但其他國家則往往難以抓到美國從事網絡空間的把柄。依根還回避了另一個問題：如果有可靠證據證明一國作出的歸因認定和據此采取的反措施是錯誤的，作出認定的國家應當對無辜被指責的國家承擔什么樣的責任？

（五）反措施和其他防御性措施

一國在受到不構成使用武力的“惡意網絡活動”的損害時，可以作出什么樣的回應？除了那些被認為不友好但是本身不違反相關法律義務的報復（retorsion，如驅逐他國外交官）外，西方國家更關注的是那些原本不符合一國法律義務、但是在面臨惡意網絡活動時可以合法采取的措施，包括“危急情況”（plea of necessity）和“反措施”（countermeasure）等。依根主要討論了反措施的適用，對危急情況則只是簡要提及。

一般認為，反措施是指國際不法行為的受害國為了使加害國遵守其國際義務，而可以合法采取的原本不符合該受害國國際義務的措施。依根對習慣國際法所要求的采取反措施的主要條件如何適用于網絡行動進行了分析，包括：采取反措施應以加害國采取了可歸因于該國的國際不法行為為前提；反措施只能針對實施了國際不法行為的國家采取；反措施的實施必須符合必要性和相稱性原則，且目的是使加害國遵守其國際義務；受害國在采取反措施前應明確要求加害國遵守其國際義務。

依根對上述問題的一般性闡述，也許很難說有什么存在明顯偏頗的地方。不過，無論是反措施還是危急情況，在實踐中都存在被大國加以擴大化解釋和濫用的危險。《塔林手冊》2.0版也對反措施和危急情況進行了篇幅較大的討論，有興趣的讀者也可以屆時參閱。

（六）和平時期的自愿性負責任國家行為規范

“負責任國家行為規范”一詞源于2011年美國《網絡空間國際戰略》，是指各國在和平時期自愿接受、沒有法律約束力的行為規范。如前所述，美國將負責任國家行為規范視為維護網絡空間穩定的三大支柱之一。主要是在美國等西方國家的大力推動下，這一概念現已發展成為網絡空間國際法中的熱門話題之一。

依根主要談到了美國政府在國際上主推的四條負責任國家行為規范，如“各國不應從事或在知情的情況下支持通過網絡手段竊取知識產權、商業機密和其他機密商業信息，以期為本國公司或商業部門提供競爭優勢”。依根認為，盡管這類規范本身是自愿性和不具法律約束力的，它們可以用來確立負責任和志同道合的國家之間的行為準則，防止某些行為體從事惡意網絡活動。

如依根所說，負責任國家行為規范不屬于現有國際法的一部分，它是對現有國際法的補充。事實上，西方國家認識到，網絡空間存在大量現有國際法沒有規定、難以適用的新問題，但這些國家又不愿接受中俄等國關于為網絡空間制定（有約束力的）新規則的主張，因而希望用“負責任國家行為規范”來填補網絡空間國際規則的若干空白。不過，由于西方國家在網絡事務中有著較為明顯的話語權優勢，迄今為止UNGGE等場合討論的負責任國家行為規范在內容上有著顯著的不平衡性，主要體現的是西方國家的利益和訴求。而且，依根也談到：如果各國未來認可通過這類非約束性規范確立的標準具有法律約束力并在行動上與之保持一致，這類規范也有可能逐步演變為有約束力的習慣國際法規則。也就是說，現有主要是在西方國家推動下確立的負責任行為規范，有可能在今后成為有“牙齒”、有法律后果的“硬法”。對此，包括中國在內的有關國家不能不有著充分認識并保持必要警惕。

三、簡短結語

“依根演講”中關于網絡空間國際法的基本立場，既是對2012年“高洪柱演講”的延續，也在主權、負責任國家行為規范等問題上有若干進一步發展。由于美國在網絡空間國際博弈中擁有的話語權和影響力，我國應對這些“依根演講”中的有關發展動向加以關注。

作為美國政府對網絡空間國際法問題相關主張的系統宣示，“依根演講”中的一些立場和具體觀點我們并不能完全茍同。但是，在如何通過宣示本國主張來積極影響、塑造國際規則方面，美國值得中國和其他國家虛心學習、借鑒的地方頗多。這一點，也是“依根演講”以及更早的“高洪柱演講”帶給我們的重要啟示。

（責任編輯：李曉暉）